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CAPÍTULO I

PREGUNTAS PERSISTENTES

Perplejidades de la Teoría Jurídica

¿Qué es derecho? Existen diversas, extrañas y paradójicas respuestas de pensadores serios. Entre ellas:

* Lo que funcionarios hacen respecto de disputas (Llewellyn)

* Las profecías de lo que los tribunales harán (Holmes)

* Las leyes son fuentes de derecho, no partes del derecho mismo (Gray)

* Elderecho constitucional no es otra cosa que moral positiva (Austin)

* No se debe robar; quien roba debe ser castigado (kelsen)

Estas respuestas son el resultado de una prolongada reflexión sobre el derecho, llevada a cabo por hombres que han sido primordialmente juristas: profesores, postulantes, jueces. Lo que ellos dijeron sobre el derecho incrementó nuestra comprensión del mismo. Talesenunciados son a la vez esclarecedores y desconcertantes. Arrojan una luz que nos hace ver mucho que permanecía oculto en el derecho; pero es tan brillante que nos ciega y seguimos sin una visión clara del conjunto.

La mayoría de los hombres tiene la capacidad de citar ejemplos de derecho, con facilidad y confianza. Podrían describir, por lo menos en esquema, cómo se determina un derecho enparticular. Todo hombre culto es capaz de identificar características destacadas:

* reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena

* reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras

* reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos queconfieren derechos y crean obligaciones

* tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar

* una legislatura que hace nuevas reglas deroga las anteriores

Si todo esto es de conocimiento común, ¿por qué la pregunta “¿qué es derecho?” ha persistido y ha recibido respuestas tan variadas y extraordinarias?El derecho primitivo y el derecho internacional son los más importantes de tales casos dudosos. Respecto de términos complejos como “derecho” y “sistema jurídico” hay distinguir entre casos típicos claros y casos límite discutibles. A veces la diferencia entre uno y otro es sólo cuestión de grado. Surge de que el caso típico es un complejo de elementos normalmente concomitantes pero distintos,alguno o algunos de los pueden faltar en los casos debatibles. Tales cuestiones pueden ser instructivas porque nos obligan a reflexionar sobre nuestra concepción de composición del caso típico.

Hay ciertos temas principales recurrentes que han formado un foco constante de argumento y contra-argumento acerca de la naturaleza del derecho. Hay pocas cuestiones principales que se refieren a aspectosdel derecho que parecen dar origen a equívocos, de modo que la confusión y la consiguiente necesidad de una mayor claridad acerca de ellos puede coexistir.

Tres Problemas Recurrentes

Los 3 se presentan juntos bajo la forma de la exigencia de una definición del derecho. Dos de estos surgen de la manera siguiente. La característica general más destacada del derecho es que su existenciasignifica que ciertos tipos de conducta humana no son optativos sino obligatorios, en algún sentido. Esta característica aparentemente simple no lo es en realidad, porque dentro de la esfera de la conducta no optativa u obligatoria hay diversas formas. El más simple es cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, porque lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehúsa a hacerlo.Xex: la orden de un asaltante. Un sistema jurídico (derecho penal) presenta este aspecto; la diferencia es que en el caso de las leyes las órdenes están

dirigidas a un grupo que habitualmente las obedece. Es un análisis simplificador por tanto, inconveniente.

Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas de conducta de la libre elección del individuo para comportarse...
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