Hart

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HART

I PREGUNTAS PERSISTENTES.

1. Perplejidades de la teoría jurídica

¿Qué es Derecho?

Ha habido un interminable debate que ha intentado responder esta pregunta. En casi todas las partes del mundo que son concebidas como un país independiente, hay sistemas jurídicos que son, en líneas generales similares en estructura, a pesar de sus importantes diferencias.
Cualquier hombre cultopodría establecer las semejanzas entre los sistemas jurídicos.

i) reglas que prohiben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena.
ii) Reglas que exigen que indemnicemos quienes hemos dañado de ciertas maneras.
iii) Reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos queconfieren derechos y obligaciones
iv) Tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido agredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
v) Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

Es cierto que en Derecho existen casos dudosos acerca de su calidad jurídica como el derecho primitivo o el derecho internacional, pero ellos noconstituyen el punto clave en la complejidad del término de Derecho.

Nuestra explicación esquemática no va más allá de plantear que en el caso típico van unidas normas jurídicas de tipo diverso. Esto es así porque tanto un tribunal como una legislatura, son a su vez CREACIONES DEL DERECHO. Solo cuando hay ciertos tipos de normas jurídicas que acuerdan a los hombres jurisdicción para decidir casos yautoridad para dictar reglas se constituye un tribunal o una legislatura. Por lo tanto esta forma de tratar el problema a través del “esquema” es inútil.

2. Tres problemas recurrentes

La característica general más destacada del derecho, es que su existencia significa que ciertos tipos de conductas dejan de ser optativos y pasan a ser obligatorios, el algún sentido. Sin embargo estacaracterística aparentemente simple no lo es en realidad porque dentro de la esfera de la conducta obligatoria, podemos distinguir diversas formas. El primer sentido de conducta obligatoria se presenta cuando a alguien se le obliga a hacer lo que otro le dice porque lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehusa. “El asaltante ordena a su víctima entregarle el bolso y le amenaza con disparar.Así la persona se ve obligada a ello. A algunos les ha parecido claro que esta situación de de una orden respaldada por amenazas es la clave de la jurisprudencia (Austin).

La conducta deja de ser optativa y pasa a ser obligatoria (
Una ley penal puede asemejarse a la situación del asaltante en escala mayor. Y se podría pensar que la única diferencia sería que en el caso de las leyes las órdenesestán dirigidas, por lo común a un grupo que comúnmente las obedece. Esta teoría constituye una deformación y una fuente de confusión aún en el caso de la ley penal ¿En qué difieren el derecho y la obligación jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y cómo están relacionados con ellas?

El problema 2 surge do una segunda manera en que la conducta deja de optativa para ser obligatoria.La reglas morales imponen obligaciones. Tal como un sistema jurídico contiene elementos conectados con los casos simples de órdenes respaldadas por amenazas así contiene elementos estrechamente conectados con ciertos aspectos de la moral Todos los sistemas jurídicos reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales Ej. asesinato o uso irresponsable de la violencia. Coincidenciasentre prohibiciones del derecho y la moral. La idea de justicia parece unir ambos campos. Hablamos de “justicia de acuerdo con el derecho” y también de la “justicia o injusticia de las normas de derecho”
Esto sugiere que el derecho es mejor entendido como una rama de la moral y que es su congruencia con los principios de la moral y de la justicia lo que hace su esencia y no ser órdenes...
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