hechos

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Y LEGITIMIDAD DEMOCRATICA
Comentarios a un texto de Ferrajoli

Por el Lic. Gustavo Cajica Lozada
Profesor en la Escuela Libre de Derecho de Puebla, A.C.

En las siguientes líneas se pretende exponer las razones
que da Luigi Ferrajoli para proponer en el modelo de Estado
constitucional de derecho o modelo garantista, una nueva
forma de legitimidaddemocrática del poder judicial, así como
hacer algunos comentarios al respecto. El trabajo de Ferrajoli
que servirá de base a esta exposición es el titulado Il diritto
come sistema di garanzie, publicado en la revista italiana
Ragion pratica, año 1, núm. 1, en noviembre de 1993.

Ferrajoli señala que en el moderno Estado constitucional
de derecho existe una nueva y más poderosa legitimidad delpoder judicial, diferente a la que existía en el modelo de la
Ilustración. Para explicar lo anterior, Ferrajoli se basa en el

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análisis de las siguientes causas: a) Cambio en la concepción
de la democracia; y b) Cambio de paradigma de Estado de
derecho.

1. Cambio en la concepción de la democracia
Bobbio, uno de los más importantes teóricoscontemporáneos de la democracia junto con Kelsen, al definir a la
misma, distingue dos conceptos, uno formal y otro material.
Desde el punto de vista formal o procedimental (lo que
Bobbio denomina definición mínima), la democracia es el
conjunto de reglas que permiten al mayor número de personas de un país participar en la toma de decisiones colectivas
vinculantes. Estas reglas establecenquién y cómo se han de
tomar las decisiones colectivas, es decir, aquellas decisiones
que afectan a toda una comunidad. Establecen ellas, con toda
claridad, qué sujetos tienen derecho a participar en la toma
de decisiones y también señalan los procedimientos para la
toma de las mismas. Estas reglas enunciadas por Bobbio1 en
varios de sus trabajos y nombradas por varios autores2, son lassiguientes:
1. La regla del sufragio universal: “todos los ciudadanos
que hayan alcanzado la mayoría de edad, sin distinción de
raza, de religión, de condición económica, de sexo, etc.,
deben gozar de los derechos políticos, o sea, del derecho a
expresar con el voto su propia opinión y/o de elegir a quien
la exprese por él”;
1

Bobbio, Norberto.¿Qué alternativas a la democracia representativa?en ¿Qué
socialismo?, Trad. de J. Moreno, Plaza y Janés, Barcelona, 1986, p. 84. La
transcripción siguiente de las reglas pertenece a este texto.
2
Así las denomina por ejemplo, Elisabetha di Castro en Razón y política, La
obra de Norberto Bobbio, Fontamara/UNAM, México, 1998, p. 125.

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2. La regla de la igualdad: “el voto de todos losciudadanos debe tener el mismo peso (o sea, debe contar por uno)”;
3. La regla de la libertad: “todos los ciudadanos que
gozan de los derechos políticos deben ser libres de votar
según su propia opinión, formada lo más libremente posible,
o sea, en una libre porfía entre grupos políticos organizados,
que compiten entre sí para acumular las peticiones y transformarlas en deliberacionescolectivas”;
4. La regla del pluralismo: “deben ser libres también en
el sentido de que deben ser puestos en condiciones de tener
alternativas reales, o sea, escoger entre diversas soluciones”;
5. La regla del consenso o de la mayoría: “tanto para las
deliberaciones colectivas como para las elecciones de los
representantes vale el principio de la mayoría numérica, si
bien pueden establecerse diversasformas de mayoría (...), en
determinadas circunstancias, previamente establecidas”;
6. La regla del disenso: “ninguna decisión tomada por la
mayoría debe limitar los derechos de la minoría, particularmente el derecho a convertirse, en paridad de condiciones, en
mayoría”.
Las anteriores reglas son reglas estrictamente formales,
no hacen referencia expresa y directa a los valores que...