Hipoteca Abierta

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA HIPOTECA ABIERTA

I. LA HIPOTECA. CONSIDERACIONES GENERALES:
1. Concepto: La hipoteca es un derecho real de garantía que asegura el cumplimiento de una obligación, y por el cual uno o más bienes inmuebles, que permanecen en poder del propietario, se encuentran afectados al pago de la deuda.[1]
La hipoteca, como derecho real de garantía es un derecho real parcial, quetiene por contenido el valor de cambio de la cosa, puesto que está destinada a satisfacer el derecho al valor asegurado de la obligación que garantiza. No es un derecho real de goce, sino de valor[2].

2. Caracteres: En cuanto a sus caracteres, los más significativos y corrientemente atribuidos a la hipoteca son los siguientes:
a) Es un derecho real. La atribución de esta característica a lahipoteca ha sido ampliamente discutida en la doctrina. El carácter de real se manifiesta en el ius persequendi o derecho a perseguir el bien hipotecado aún de manos de terceros, el ius distrahendi o derecho de provocar la venta forzosa de la cosa hipotecada, el ius praelationis o derecho de hacer efectiva la deuda con preferencia a otros acreedores, incluso hipotecarios de un rango inferior.Además existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, típica de los derechos reales, por contraposición a los derechos personales[3]. Para nuestro derecho se trata efectivamente de un derecho real, puesto que el propio Cód. Civ. lo ha establecido expresamente en su art. 2356 y la sistemática del Código lo ha ubicado en el título referente a Derechos Reales.
b) Es un derechoaccesorio, pues presupone lógicamente la existencia de un derecho a garantizar. La hipoteca precisa de una obligación principal y sigue su suerte, siguiendo el principio de accesorium sequitur suum principale[4]
c) Es especial, en cuanto se refiere a cosas singulares y, tradicionalmente, al crédito que asegura. Volveremos sobre el punto más adelante
d) Es indivisible, lo cual significa queel gravamen se extiende totalmente al bien afectado por ella, así como a cada una de sus porciones; y además la hipotecta garantiza la totalidad de la deuda contraída y cada parte de la misma, de manera que los pagos parciales no la extinguen parcialmente[5]. La indivisibilidad ha sido relativizada en nuestro derecho en virtud del art. 2364 del Cód. Civ., que admite la ejecución parcelada delbien, o la reducción de la hipoteca a una fracción del mismo, cuando éste sea susceptible de útil fraccionamiento.
e) El contenido de la hipoteca consiste en un patiendo, no en un faciendo para el dador o constituyente de ella[6], vale decir el tercero propietario del bien hipotecado no es deudor, sino solo responsable y sujeto a la carga que le derecho real importa.


3. Consideración delos caracteres de la hipoteca en particular: Dos de los caracteres esenciales de la hipoteca tienen relevancia para la comprensión del tema que nos ocupa: la especialidad y la accesoriedad.
1. Especialidad: hemos dicho que la especialidad se refiere a la cosa objeto de la hipoteca y a la deuda. Tiene pues dos aspectos:

a) Objetiva: en cuanto a la cosa hipotecada (inmueble). La hipoteca recaesobre uno o más bienes determinados e individualmente considerados, una hipoteca general sobre los bienes de una persona acarrearía una serie de impedimentos jurídicos, así por ej. No podría haber pluralidad de acreedores, pues cada uno de ellos tendría derecho de preferencia sobre cada uno de los bienes del patrimonio del deudor, sin dejar bienes desafectados de la garantía[7].
b) Especialidaden cuanto al crédito: Este requisito se ha intentado definir desde muchos puntos de vista, y no existe unanimidad de criterios, así, según los distintos autores se puede referir a:
1. Individualización o determinación del crédito al cual la hipoteca garantiza. Aún para aquellos autores que comparten este criterio, no existe conformidad respecto de qué debe entenderse por determinación del...