Importancia Del Derecho
Páginas: 20 (4807 palabras)
Publicado: 8 de abril de 2012
ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Número 20. 2002. Págs.99-110
LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LA INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS LEGALES
ALBERTO MONTORO BALLESTEROS Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Murcia
SUMARIO: I. SUPUESTOS DEL PROBLEMA. 1. Referencia a las dimensiones constitutivas del Derecho. 2. Diferentes especies del Derecho positivo y proceso desu constitución. 3. Compatibilidad entre costumbre y ley en cuanto especies del Derecho.II. LA RECEPCIÓN E INTEGRACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. 1. Fundamentación. 2. Vías de recepción e integración. 3. Resultados.III. FUNCIONES DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.1.Ámbito de validez de la costumbre y funciones normativas de la misma. 2.La integración de las lagunaslegales mediante la costumbre. Naturaleza del proceso.
I.SUPUESTOS DEL PROBLEMA.
1.REFERENCIA A LAS DIMENSIONES CONSTITUTIVAS DEL DERECHO.
El Derecho se constituye a través de un proceso (validez jurídica) integrado por los momentos de la legitimidad, la positividad y la eficacia. La legitimidad está constituida por los principios y valores, ideas y creencias, en función de las cuales sepretende regular y perfeccionar ese sector del orden de la vida social que integra de orden jurídico. Dicho momento representa el fundamento último de la obligatoriedad, de la validez, de las normas jurídicas. La legitimidad se configura como el momento de la validez filosófica del Derecho. La positividad constituye el momento de desarrollo, fijación y concreción de los contenidos y exigencias de lalegitimidad en normas jurídicas positivas dotadas de
Anales de Derecho, nº 20, 2002
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ALBERTO MONTORO BALLESTEROS
validez dogmática (vigencia). La eficacia, tercera dimensión constitutiva del Derecho, posee una significación puramente fáctica o sociológica. Se trata del momento integrado por el cumplimiento (voluntario o forzoso) de las normas jurídicas vigentes. La doctrina habla alrespecto de validez sociológica.1
2. DIFERENTES ESPECIES DEL DERECHO POSITIVO Y PROCESO DE SU CONSTITUCIÓN.
El Derecho positivo, en cuanto fenómeno histórico cultural, se manifiesta de modo explícito de dos formas diferentes (costumbre y ley), cada una de las cuales posee su específico proceso de génesis y constitución. Así, mientras que la ley (Derecho legal) se integra a través de un proceso(proceso legislativo) que va de arriba hacia abajo, del mundo de los principios y valores al mundo de los hechos, de lo fáctico (legitimidad, positividad, eficacia),2 la costumbre (Derecho consuetudinario) se constituye a través de un proceso que va de abajo hacia arriba (de los “hechos” a los “valores”) mediante la síntesis de dos elementos. Estos son, de un lado, el elemento material o externoque se hace patente a través del uso (comportamiento reiterado y uniforme) y que determina e integra el momento de la eficacia (validez sociológica) de la norma consuetudinaria; de otro lado, el elemento espiritual o interno (opinio iuris seu necessitatis) que representa la dimensión de la legitimidad (validez filosófica) en la costumbre. En último lugar aparece en el Derecho consuetudinario elmomento de la positividad (entendido como legalidad). En virtud de él el poder público, de modo expreso o tácito, reconoce la obligatoriedad o validez de la costumbre , la potencia y refrenda con el marchamo de la legalidad, y la incorpora al sistema normativo del ordenamiento jurídico, dotándola de validez dogmática.3
3. COMPATIBILIDAD ENTRE COSTUMBRE Y LEY EN CUANTO ESPECIES DEL DERECHO.
Laaparición del Estado moderno y la pretensión de su poder soberano de monopolizar la creación del Derecho llevó a la afirmación de la primacía de la ley, como forma de existencia del Derecho, y al consiguiente desplazamiento y preterición de la costumbre. Hasta tal punto fue esto así que, tras el fenómeno de la
1 Sobre el tema de las dimensiones constitutivas del Derecho véase mi libro Sistema de...
LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LA INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS LEGALES
ALBERTO MONTORO BALLESTEROS Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Murcia
SUMARIO: I. SUPUESTOS DEL PROBLEMA. 1. Referencia a las dimensiones constitutivas del Derecho. 2. Diferentes especies del Derecho positivo y proceso desu constitución. 3. Compatibilidad entre costumbre y ley en cuanto especies del Derecho.II. LA RECEPCIÓN E INTEGRACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. 1. Fundamentación. 2. Vías de recepción e integración. 3. Resultados.III. FUNCIONES DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.1.Ámbito de validez de la costumbre y funciones normativas de la misma. 2.La integración de las lagunaslegales mediante la costumbre. Naturaleza del proceso.
I.SUPUESTOS DEL PROBLEMA.
1.REFERENCIA A LAS DIMENSIONES CONSTITUTIVAS DEL DERECHO.
El Derecho se constituye a través de un proceso (validez jurídica) integrado por los momentos de la legitimidad, la positividad y la eficacia. La legitimidad está constituida por los principios y valores, ideas y creencias, en función de las cuales sepretende regular y perfeccionar ese sector del orden de la vida social que integra de orden jurídico. Dicho momento representa el fundamento último de la obligatoriedad, de la validez, de las normas jurídicas. La legitimidad se configura como el momento de la validez filosófica del Derecho. La positividad constituye el momento de desarrollo, fijación y concreción de los contenidos y exigencias de lalegitimidad en normas jurídicas positivas dotadas de
Anales de Derecho, nº 20, 2002
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ALBERTO MONTORO BALLESTEROS
validez dogmática (vigencia). La eficacia, tercera dimensión constitutiva del Derecho, posee una significación puramente fáctica o sociológica. Se trata del momento integrado por el cumplimiento (voluntario o forzoso) de las normas jurídicas vigentes. La doctrina habla alrespecto de validez sociológica.1
2. DIFERENTES ESPECIES DEL DERECHO POSITIVO Y PROCESO DE SU CONSTITUCIÓN.
El Derecho positivo, en cuanto fenómeno histórico cultural, se manifiesta de modo explícito de dos formas diferentes (costumbre y ley), cada una de las cuales posee su específico proceso de génesis y constitución. Así, mientras que la ley (Derecho legal) se integra a través de un proceso(proceso legislativo) que va de arriba hacia abajo, del mundo de los principios y valores al mundo de los hechos, de lo fáctico (legitimidad, positividad, eficacia),2 la costumbre (Derecho consuetudinario) se constituye a través de un proceso que va de abajo hacia arriba (de los “hechos” a los “valores”) mediante la síntesis de dos elementos. Estos son, de un lado, el elemento material o externoque se hace patente a través del uso (comportamiento reiterado y uniforme) y que determina e integra el momento de la eficacia (validez sociológica) de la norma consuetudinaria; de otro lado, el elemento espiritual o interno (opinio iuris seu necessitatis) que representa la dimensión de la legitimidad (validez filosófica) en la costumbre. En último lugar aparece en el Derecho consuetudinario elmomento de la positividad (entendido como legalidad). En virtud de él el poder público, de modo expreso o tácito, reconoce la obligatoriedad o validez de la costumbre , la potencia y refrenda con el marchamo de la legalidad, y la incorpora al sistema normativo del ordenamiento jurídico, dotándola de validez dogmática.3
3. COMPATIBILIDAD ENTRE COSTUMBRE Y LEY EN CUANTO ESPECIES DEL DERECHO.
Laaparición del Estado moderno y la pretensión de su poder soberano de monopolizar la creación del Derecho llevó a la afirmación de la primacía de la ley, como forma de existencia del Derecho, y al consiguiente desplazamiento y preterición de la costumbre. Hasta tal punto fue esto así que, tras el fenómeno de la
1 Sobre el tema de las dimensiones constitutivas del Derecho véase mi libro Sistema de...
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