INTERNACIONAL PRIVADO


1. Divorcio y separación de cuerpos.

Artículo 2081.

El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal.

Sobre el domicilio conyugal se ha de señalar que es el que los cónyuges fijan de consuno o de común acuerdo y, en caso de tener domicilios distintos, es el último común; es internacional en tanto participe en una relación derivada deltráfico jurídico internacional y se le concibe dentro de las fronteras de un Estado. No hay que perder de vista que tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 como el Código de Bustamante y la Convención Interamericana sobre Domicilio Internacional de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado, tratan del domicilio internacional en general y del domicilio conyugal enespecial, cuyas normas se han de aplicar en caso de que los Estados cuyos ordenamientos jurídicos se vean involucrados en una determinada relación jurídica internacional los hayan ratificado (vid. al respecto al artículo 2078 del C.C.1).

En concreto, la norma de conflicto prevista en este artículo 2081 del Código Civil rige la admisión de la separación legal y del divorcio. Es decir, el juez peruano alresolver un caso de esta naturaleza, deberá establecer si la Lex causae o Derecho aplicable en cuyas normas materiales sustenta su resolución final, acepta o no estas instituciones jurídicas; teniendo en cuenta que la ley del domicilio conyugal o del último en común será el que se tenía al momento de presentación de la demanda2.

En relación con ello, algunos ordenamientos jurídicos admiten eldivorcio y no la separación de cuerpos y, al contrario, otros admiten la separación de cuerpos y no el divorcio. Precisamente, esta norma de conflicto nos lleva a tener en cuenta que, si ante tribunal peruano se interpone divorcio ad vinculum o separación de cuerpos teniendo domicilio conyugal o último común en un Estado cuyo Derecho no los admite, nuestros magistrados -aun cuando su Derechocontempla el divorcio y la separación de cuerpos- no podrán amparar las demandas interpuestas, porque el legislador ha previsto que sea la Lex causae la que se pronuncie al respecto3.

Es importante señalar que la determinación de la admisibilidad del divorcio y la separación de cuerpos internacional, conforme al Derecho aplicable, debe tenerse como un requisito de procedencia que el magistrado debeadvertir, al momento de calificar la demanda y no al momento se sentenciar, pues por economía procesal se hace necesario facilitar a las partes el conocimiento de que su demanda es admitida o no a trámite, sin que ello signifique un adelanto de opinión porque luego las causales alegadas se valorarán conforme a lo dispuesto por el Derecho aplicable, que igualmente, de acuerdo a la norma deconflicto que aparece en el artículo 2082 del Código Civil, es la ley del domicilio conyugal.

Sobre el Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras sobre divorcio y separación de cuerpos, es importante señalar que para que las sentencias extranjeras de divorcio y separación de cuerpos -derivadas de un matrimonio celebrado en el Perú o de uno inscrito en el consulado peruano correspondiente-adquieran fuerza ejecutiva, deben ser sometidas a exequátur; solo así la sentencia extranjera se "nacionalizará" y su mandato se podrá inscribir en el Registro de Estado Civil, retrotrayéndose sus efectos a la fecha de emisión de la sentencia extranjera4.

Como se sabe, el juez al resolver un exequátur no se pronuncia sobre el fondo de la cuestión controvertida, por lo tanto, no controla la leyaplicada en la sentencia; solo se limita a verificar que se cumplan los requisitos contenidos en los artículos 2102, 2103 y 2104 del Código Civil5.

Entre los requisitos a tenerse en cuenta está el orden público internacional. Por él se ha de entender como el límite o remedio a la aplicación del Derecho extranjero cuando contraviene los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del...