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¿NORMATIVISMO RADICAL O NORMATIVISMO MODERADO? ∗

Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

1.-

EL “FUNCIONALISMO” EN ALEMANIA

En el medio hispanoparlante se ha seguido con mucho interés la pugna de dos concepciones del Derecho penal que han recibido el apelativo de “funcionalistas” y “normativistas”. A la concepción propugnada por ROXIN, conocida también como “funcionalismo moderado”, se le sueleoponer la de Günter JAKOBS, conocida como “funcionalismo radical”1. Al utilizar tal terminología, da la impresión de que ambas teorías estarían fuertemente emparentadas. Pero ello no es así; es más, las diferencias son notables. Para observar mejor estas diferencias y comprender las consecuencias a las cuales arriban ambos planteamientos, conviene exponer sus principales postulados. Esto seemprenderá a continuación, aunque, por cierto, de manera abreviada. 2.LA SÍNTESIS DE ROXIN O “NORMATIVISMO MODERADO”

Como la propuesta de Claus ROXIN es, en la actualidad, ampliamente conocida, la exposición puede limitarse a la medida de lo necesa-



Artículo basado en la conferencia dictada en el marco del “VI Curso Internacional de Derecho Penal” el 05 de noviembre en la Universidad de Lima.Publicado en la Revista Penal (España), N° 16 (junio 2005), p. 3 y ss., en la Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N° 5 (2004), p. 17 y ss. y en la Revista de Derecho Penal 2006-1, Buenos Aires, p. 441 y ss. 1 Véase una confrontación de ambas posturas en SILVA SÁNCHEZ, “Aproximación...”, p. 68 y ss.

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DR. MANUEL A. ABANTO VÁSQUEZ

rio para la confrontación con lastesis del llamado “funcionalismo radical”. 2.1 Propuesta metodológica Claus ROXIN2 parte de la concepción de von Liszt, pero la trata de superar propugnando la penetración de la política criminal en el derecho penal. Es decir, en principio mantiene el sistema tripartito en la teoría del delito (división entre tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) por considerarlo un logro de la dogmática penal3.Pero a partir de aquí hace una revisión completa de la estructura del delito, incluyendo criterios de política criminal en todas las categorías. Según él, la dogmática penal debe cumplir con una doble finalidad: seguridad y fiabilidad en la

aplicación del Derecho penal y reducción de la intervención penal hasta los límites estrictamente necesarios por fines de prevención.
Para ROXIN, lasreferencias ontológicas son tomadas en cuenta dentro del contexto normativo dado por la ley penal (p. ej. la causalidad en la “acción”), pero esta vinculación a lo ontológico sería relativa, pues no se traduciría automáticamente en un “deber ser” propio de lo jurídico; esto lo determinará el legislador en función de las propias necesidades del Derecho. Es por eso que en el Derecho un concepto que, enprincipio, significa lo mismo que en el mundo real podría tener una ampliación conceptual. P. ej. “arma” no es solamente un cuchillo o un revólver, sino cualquier otro objeto o animal cuando es usado como tal; “funcionario público” para el D. P. no solamente es quien está dentro de la carrera administrativa, etc.
2

Una primera versión de sus tesis se publicó en Alemania en el compendio“Kriminalpolitik und Strafrechtssystem”, 1973 (publicado en español, en su segunda edición, en el año 2000) y en “Strafrechtliche Grundlagenprobleme”, 1973 (publicado en español bajo el nombre “Problemas básicos del Derecho penal” en 1976). Ya antes habían aparecido varios artículos suyos ; el más famoso es el que contiene su crítica a la teoría final de la acción: “Zur Kritik der finalen Handlungslehre”,ZStW, tomo 74, p. 515-561. Entre las recientes exposiciones de sus tesis, pueden consultarse: “Strafrecht A. T.”, 145 y ss., 174 y ss.; y “Problemas actuales...”, p. 19 y ss., 49 y ss., así como los manuscritos de las conferencias dictadas en Bogotá y en Lima, en octubre y noviembre de 2004 respectivamente: “Protección de bienes jurídicos como tarea...” y “Protección de bienes jurídicos y...
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