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Caracterización del Derecho.
El Derecho sólo atañe a una parte de la vida social, el resto está regulado por otras normas, como las morales o los usos sociales. Por lo tanto, es necesario crear criterios diferenciadores entre el Derecho y el resto de normas no jurídicas con las que convive. Para esta caracterización existen una serie de criterios:
• Criterio formal.
Formado por una serie deteorías que pretenden caracterizar al Derecho desde su formalidad, incluyéndose aquí las corrientes positivistas, que hacen hincapié en el aspecto externo del Derecho. Para estas corrientes el Derecho se diferencia por su forma, dejando a un lado los aspectos materiales.
Kelsen en “La teoría pura del Derecho” lo reduce a pura forma, a su estructura formal. No se interesa por el contenido de lasnormas sino por su correcta estructuración. Para él, el Derecho debe estar en el plano del “deber ser” y no en el plano de la realidad, donde puede contaminarse por influencias de aspectos como los morales o los religiosos. En definitiva, se centra en la legalidad, dejando a un lado la legitimidad.
A partir de Kant ya se diferencia claramente entre moral y Derecho, aunque esta diferenciación ya sehabía dado con autores anteriores comoPuffendorf o Tomasius. Sin embargo, en el pensamiento medieval no era así. Para diferenciarlo, Kant nos dice que el Derecho son normas externas creadas por el Estado, mientras que la moral son normas internas creadas por el individuo.
Los rasgos externos del Derecho son la coercibilidad y su procedimiento de creación:
- La coercibilidad es la posibilidad deimponer una norma jurídica por la fuerza, que es diferente de la coacción, que reduce el Derecho a la fuerza. Las teorías del positivismo sociológico escandinavo reducen el Derecho a su aplicación por la fuerza. De este modo, para Alf Ross el Derecho surge de lo social cuando las costumbres se respaldan por la fuerza. Otro autor, Karl Olivecrona, en “El Derecho como hecho”, afirma que “el Derechoconsiste en la fuerza organizada, cuyo monopolio corresponde al Estado”. Llama Derecho a la serie de normas que regulan la fuerza por parte del Estado. En general, estos autores mantienen la coacción como la nota principal del Derecho.
- El procedimiento de creación, es otro elemento caracterizador del Derecho desde el punto de vista formal. Hans Kelsen define como característica del Derecho quesu creación se basa en una serie de requisitos formales (procedimiento), comprendidos en la constitución. Este procedimiento establecido supone una diferencia fundamental entre las normas jurídicas y el resto de normas sociales.
Existen varias posibilidades de crítica a la caracterización exclusiva del Derecho por su forma. En cuanto a su identificación con la fuerza, S. Agustín en “La Ciudad deDios” ya hace una diferenciación entre Derecho y fuerza: “Si falta la justicia y el orden de la ciudad se asienta en la fuerza, la ciudad y la república no se distinguen de una cuadrilla de malhechores”. La segunda crítica posible hace referencia al procedimiento, ya que esta característica se da únicamente al identificar el Derecho con la ley escrita. Sin embargo, el Derecho puede estar formadopor costumbres o principios generales, que no se reducen al procedimiento señalado. Esta reducción del Derecho está enunciada por Kelsen, que obvia la dimensión de la legitimidad. Gustavo Radbuch, autor neokantiano, defendió en una primera fase que el Derecho se reducía a una lucha entre partidos políticos, pero, más adelante, rectificó su postura y en la obra “Leyes que no son Derecho y Derecho porencima de las leyes”, supera el relativismo y reivindica la existencia de un Derecho supralegal, que se encuentra por encima del escrito. Este Derecho es el que conocemos como Derecho Natural, que estará constituido por una serie de principios de justicia.
• Criterio material.
El término material se refiere al contenido. Con los criterios materiales se caracteriza el Derecho teniendo en...