La ausencia con presunción de fallecimiento y el requisito

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I.- Introducción.
En fecha reciente una de las salas de la Cámara Civil
de la Capital se pronunció en un caso de ausencia con presunción
de fallecimiento, que fuera rechazado en primera instancia, revocando
el fallo del a-quo, al solo efecto de que la peticionante
pudiese contraer matrimonio.
Esta decisión fue duramente criticada -y con razónpor
varios juristas de prestigio, que señalaronincongruencias
tales como el que ni siquiera se fijaba el día presuntivo del
fallecimiento, como lo prescribe imperativamente el art. 27 de
la ley 14.394; se llegó a afirmar que el fallo de la Cámara era
un decisión totalmente arbitraria que, sin fundamento legal,
encubría una "dispensa judicial" del impedimento de ligamen.
No volveremos sobre esos puntos, porque consideramos
que el falloes indefendible; nos limitamos a recordar el precedente
porque en uno de los comentarios que con tal motivo se
escribieron se ha afirmado que en la hipótesis ordinaria de au2
2. Esta afirmación la realiza Belluscio, en "Disolución del matrimonio por
muerte presunta", J.A. 1978-IV-64.
3. ver "Ausencia y desaparición", J.A. Doctrina, 1975-651.
sencia con presunción de fallecimiento, reglada porel art. 22
de la mencionada ley, es suficiente la "falta de noticias" sin
ningún otro aditamento, para que pueda ponerse en juego la norma,
y que exigir otros requisitos llevaría a confundir la ausencia
con la desaparición de la persona 2. Como para avalar esas afirmaciones
se cita algún trabajo nuestro 3, nos ha parecido necesario
volver sobre el punto para aclarar nuestro pensamientosobre
el particular.
II.- Ausencia y desaparición.
Hemos afirmado en numerosas oportunidades, tanto desde
la cátedra como en nuestras publicaciones, que no debe confundirse
la ausencia -sea que el vocablo se emplee en sentido amplio
y no técnico, sea que se trate de alguna de las formas de ausencia
calificada- con la "desaparición reglada en el párrafo que
la ley 14.394 agregó al artículo 108del Código Civil, que se
trata de una hipótesis de muerte probada, y que exige la "certeza"
del fallecimiento, de tal manera que en nuestro régimen legal
sólo puede hablarse de "desaparición del cadáver". Para la aplicación
de esta norma no basta con que el juez tenga simplemente
la convicción de que el sujeto ha fallecido, basada en simples
presunciones, por fuertes que ellas sean, sino que-insistimosdebe
existir la certeza absoluta de su muerte.
De esta forma distinguimos la "desaparición", de todas
las hipótesis de "ausencia", sea que este vocablo se haya empleado
en sentido técnico, o no técnico; pero estas afirmaciones
nuestras no permiten inferir, de ninguna manera, que la sola
falta de noticias, sin más, pueda dar lugar a la "presunción de
fallecimiento".
3
4. ver22ª edición, Madrid, 2001.
III.- Distintos significados del vocablo ausencia.
El Diccionario de la Real Academia española define la
ausencia como "efecto de ausentarse o de estar ausente", y ausente:
"Dícese del que está separado de alguna persona o lugar y
especialmente de la población en que reside"4.
En este sentido amplio, ausencia significa la simple
"no presencia", y el Código Civilemplea el vocablo en alguna
oportunidad, verbigracia en el artículo 1147, al referirse a los
contratos que se realizan "entre personas ausentes", es decir que
no se encuentran en el mismo lugar.
Frente a este sentido amplio encontramos los casos en
que la palabra "ausencia" se emplea en sentido técnico-jurídico",
es decir calificada por alguna circunstancia particular, en virtud
de la cual laley le atribuye determinas consecuencias jurídicas.
Las circunstancias calificantes pueden variar, lo que
nos permite distinguir tres supuestos:
a) ausentes de domicilio ignorado;
b) ausentes con bienes en estado de abandono; y
c) ausentes con presunción de fallecimiento.
En los casos que señalamos con las letras a y b puede
haber falta de noticias, pero de ellas no se infiere que la...
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