La Costumbre Fuente Traticional

La costumbre fuente tradicional y de gran importancia en la edad media, desempeña un papel importante en la disciplina de las relaciones jurídico-mercantiles. En efecto, como lo dijimos anterior mente, el artículo 3° del código de comercio le reconoce su carácter de fuente formal, en la misma forma como lo hace el artículo 13 de la ley 153 de 1887 para todo el campo del derecho privado.
Lacostumbre puede definirse como el “el uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio” y su conjunto, el llamado derecho no escrito, no promulgado, táctico o consuetudinario, como “aquel que se ha introducido por medio de la costumbre en la aplicación práctica de las mismas reglas reputadas jurídicamente obligatorias. Esta definición coincide, en lo esencial,con las que traen diversos tratadistas, ya que ellos insisten en dos elementos que se deben estudiar detallada mente.
En primer lugar, en la costumbre se manifiesta un aspecto material, objetivo, constituido por una serie de actos realizados por los asociados en forma constante y con respeto a un cierto aspecto de la vida social, este elemento, verdadero sustrato de la costumbre, como lo calificaGENY, método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo, debe conjugar ciertas cualidades, sin las cuales no podría dársele el valor asignado, y que se concretan a su uniformidad, publicidad y reiteración en un espacio de tiempo. La uniformidad (c. de co, art3°) atiende a que las practicas que informan una determinada costumbre sean iguales, en razón de un proceder idéntico frentea determinada situación, sin que en su constante suceder se presenten omisiones o hechos contrarios, y, lo que es más importante, “que se haya creado y mantenido sin protesta formal de aquellos que hubiesen tenido interés en impugnarlo” . Así pues, las prácticas contrarias o ambiguas no deben tenerse en cuenta, porque con base en ellas no se podría afirmar la existencia de un hábito colectivo.
Lapublicidad como segunda calidad atiende a que las prácticas sean conocidas por el conglomerado social o por el grupo en el cual se realizan y que va a ser sometido a los dictados de la costumbre. Esta condición es obvia, porque si con base en tales hechos se va a creas una especial regla de derecho. Es esencial que pueda ser conocida por quienes van a ser dirigidos por ella, ya que sería absurdoimponer a alguien una disposición clandestina. Además, es de anotar que ese conocimiento real o presunto del hecho envuelve la posibilidad de oponerse a el, y si ello no fuere factible, no se podría afirmar que la practica sea uniforme (c. de co, art 3°), ni mucho menos que los posibles destinarios de la norma adquieran el sentido de la obligatoriedad jurídica de comportarse de acuerdo con ella.Por último, las practicas constitutivas de la costumbre deben ser reiteradas por un espacio de tiempo (c de co., art 3°), deben tener una tradición, es decir, no pueden ser transitorias u ocasionales, pues a lo sumo podrían tenerse como usos comunes para efectos de determinar la voluntad de quienes los ejercieron en un momento dado. Este lapso no ha sido fijado exactamente, y para referirse a élla ley y la doctrina han empelado siempre expresiones generales: costumbre inveterada, costumbre de larga duración, costumbre antigua, como decían los romanos. Se ha dejado al intérprete reconocer esta calidad de acuerdo con su experiencia y recto juicio.
Están son, en síntesis, las tres cualidades fundamentales que deben reunir los hechos sobre los cuales se construye una costumbre, tal y comohan sido analizados y precisados por las leyes y la doctrina, sin embargo, no sobra señalar una cuarta, que se deduce de la circunstancia de ser la costumbre fuente formal del derecho positivo, y que no por implícita es menos importante: la generalidad (ley 153 de 1887, art. 13). Si las fuentes formales son los signos reveladores del derecho, tomados en el sentido de conjuntos de normas...