La hipoteca

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Introducción

El tema hipotecario es un tema árido. Sin embargo, esta aridez, consecuencia del excesivo formalismo que rodea la institución, ha dejado abiertos varios resquicios que dan cabida a las digresiones doctrinarias.

Originalmente, y aun hoy es la idea predominante, la hipoteca común nacía de un convenio, es decir, de la relación entre acreedor y deudor, en virtud de la cual, estegarantizaba a aquel el pago de una cantidad de dinero con un bien inmueble. Era pues, la hipoteca un negocio jurídico bilateral.

Las garantías juegan un papel fundamental en el crédito, al hacer que disminuyan los riesgos de eventuales pérdidas por incumplimiento de los deudores. Su eficacia radica principalmente en la rapidez de la ejecución, lo que permite al acreedor la pronta recuperación desu crédito.

En materia prendaria el código civil permite que el acreedor y el deudor pacten la venta del bien prendado. En materia hipotecaria, en cambio, el pacto está prohibido; la venta del bien debe hacerse necesariamente a través de un proceso judicial.

Hay un número de diversos préstamos hipotecarios en el mundo de hoy, y uno de estos tipos de préstamo hipotecarios es el que se conocecomo “hipoteca”. Las hipotecas han estado alrededor por un tiempo muy largo y continuaran alrededor por un tiempo más.

CAPITULO I

ORIGEN HISTORICO DE LA HIPOTECA

1. HISTORIA GENERALIZADA

Todo el sistema actual obedece a la evolución histórica de los derechos de garantía real. Si bien el término hipoteca procede del griego, la regulación y la idea de la hipoteca es heredada delderecho romano. En el Derecho Romano, los derechos de garantía real se desenvuelven a través de tres instituciones:

1. La Fiducia: Que transmitía al acreedor la propiedad de la cosa dada en garantía, con lo que podía enajenarla válidamente en caso de incumplimiento de la obligación asegurada.

2. El Pignus: Que transmitía, no la propiedad, sino la posesión, con lo que se obviaban losinconvenientes de la figura anterior, pero aparecen otros, de los cuales el más importante era el que privaba al deudor del uso de determinados bienes, con lo que se disminuía su potencial económico y consiguientemente la posibilidad de pagar su debito.

3. El Pignus Convencional: Donde no se transmite ni la propiedad ni la posesión, sino que la cosa se constituye en garantía por la simpleconvención de las partes.

Su origen y desarrollo es obra del pretor, que otorga al acreedor el “interdictum salvarum”, completado más tarde por la “actio serviana et quasirerviana”; momento en que el Pignus convencional se convierte en un derecho típico, recogido en la Compilación Justiniana con el nombre de “hipoteca”, la que se protegía con la “actio in rem hipotecaria”. Y aunque el Pignus y lahipoteca estaban íntimamente ligados, pues los dos tenían una función de garantía y reacción sobre todo tipo de bienes, la prenda era real y la hipoteca era convencional, con lo que abundaban las hipotecas tacitas y generales, dada la inexistencia de un régimen de publicidad.

Unido a la prenda y a la hipoteca se permite el pacto anticrético, que autoriza al acreedor a aprovecharse de los frutosde la cosa en garantía, aplicándolos a los intereses y después al capital. Su polémico desarrollo posterior dará lugar al nacimiento de un derecho real independiente.

En derecho germánico, las instituciones de garantía real sufren una evolución bastante paralela a la del derecho romano, si bien cronológicamente retardada:

La “fastverkaul” fue la primera garantía real que surge, similar a lafiducia romana, de la que se diferenciaba en que en ella se transmitía la propiedad de la cosa dada en garantía, aunque bajo condición resolutoria de extinción de la deuda, en cuyo caso la propiedad de la cosa dada en garantía revertía automáticamente al deudor.

Más tarde aparece la “altere saltzung” o prenda sobre muebles similar al Pignus romano; y la “neve saltzung”, circunscrita a los...
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