La hipoteca

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Hipoteca

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

ANTIGÜEDAD. - Existen vestigios de la existencia de garantías reales en Egipto y Grecia. En la primera de las civilizaciones nombradas, en las épocas pretolemaica y tolemaica, dado el desarrollo que habían alcanzado los registros de la propiedad inmueble, y la necesidad de que para disponer se presentara el certificado otorgado por el encargado del registro, lahipoteca consistía en la entrega de los títulos de propiedad al acreedor, de modo tal que dicho Encargado no expedía al propietario los certificados, pues era requisito indispensable presentar los títulos, tampoco se los daba al acreedor, dado que no estaba registrado como titular del dominio. De este modo tan simple se bloqueaba el poder de disposición hasta tanto se abonara la deuda. Losromanos, al invadir Egipto, respetaron esta forma de
garantía para los naturales de este país, pero estableciendo la necesidad de labrar la respectiva escritura por el agoránomo, funcionario que -a su vez- llegado el momento del vencimiento, comprobada la subsistencia de la deuda, requería de pago al deudor y -si el resultado era negativo- procedía al apremio. Si el pago tenía lugar era registrado porel mismo funcionario.

El desarrollo en Grecia fue más incipiente, aunque de su idioma deriva el vocablo "hipoteca".
En el derecho romano, los derechos reales de garantía han tenido una curiosa evolución que pretendemos sintetizar aquí. La simplicidad del derecho romano antiguo conspiraba contra el desarrollo de instituciones, que obedecen a una estructura social más compleja. La primera formade garantizar una operación era la transmisión de la cosa al acreedor
por medio de las formalidades establecidas por el derecho quiritario (mancipatio o in iure cessió), pero tan sólo a los
fines de garantía Qsub fiducial. Si el deudor no cumplía la obligación, la transmisión se hacía definitiva, aunque el valor de la cosa fuera muy superior a la deuda, lo que podía significar un enriquecimientosin causa respecto del excedente (hyperocha).
Por este motivo, y porque siendo legítimo propietario el acreedor desde el comienzo, bien podía enajenar la cosa transmitida en forma válida, aunque el adquirente conociera la existencia de la fiducia, las ventajas dadas al acreedor eran excesivas y no ofrecían seguridades para el deudor. A ello se agrega que la limitación de formalidades restringíalas posibilidades de este tipo de seguridad, tanto objetiva como subjetivamente, porque sólo eran exigidas para las res mancipii y respecto de los ciudadanos romanos.
Los peligros señalados a la venta curn fiducia inspiraron la generalización del pignus que originariamente se presentó como una variedad de la fiducia, ya que no se transmitía la propiedad sino sólo la posesión, pudiendo elpropietario reivindicar la cosa en poder de quien se encontrare y -una vez cumplida la prestación- reclamar la devolución de la cosa por medio de la actio pignoraticia directa, de carácter personal. La reacción llevó a debilitar excesivamente la posición del acreedor que, ante la reivindicación, sólo podía esgrimir la exceptio doli, hasta que más tarde se le concedió un interdicto.
El pignus presentabainconvenientes para ambas partes. Para el acreedor, porque a pesar de que tenía la posesión
de la cosa no tenía acción real para defenderla y –en caso de incumplimiento- no podía proceder al commissum, limitándose a retenerla; y para el deudor, porque el desprenderse de la posesión o de la tenencia, era un obstáculo importante cuando el gravamen recaía sobre elementos esenciales para laproducción. Para salvar el primer inconveniente se idearon dos estipulaciones: el pactum commissorium, por un lado, y el ius vendendi, por el otro.
Por el primero se mantenía la posibilidad de que el acreedor quedara definitivamente con la cosa; por el segundo, que pudiera venderla para cobrarse con el precio. La tendencia evolutiva fue en el sentido de eliminar el primero y
perfeccionar el segundo...
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