La justificación en el derecho

UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

1.- LA NECESIDAD DE JUSTIFICACIÓN EN EL DERECHO.-
Este tema se resuelve respondiendo a las preguntas: ¿Por qué hay buenos y malos abogados, jueces, o fiscales? ¿Qué marca la diferencia entre un buen jurista y otro no lo es?. La diferencia estriba en la capacidad para argumentar, es decir la capacidad de ofrecer buenasrazones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho.
Existen muchas teorías de la argumentación. Los formalistas afirman que las decisiones jurídicas son fríos silogismos; los realistas replican que el razonamiento jurídico nada tiene que ver con la lógica, sino más bien con la ideología, las emociones y las corazonadas; otros, rescatando la antigüedad clásica, la retórica y la tópicaconciben la argumentación como una simple técnica de persuasión o de invención a partir de lugares comunes. Las corrientes críticas afirman que el Derecho representa una cobertura ideológica al servicio de las clases dominantes. También están los que ha visto tras el Derecho y su aplicación una voluntad divina (jusnaturalismo) con argumentos de orden moral y objetivo (Dworkin). En este orden deideas aparecen en 1978 las dos obras de mayor importancia: Teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy y Legal Reasoning and Legal Theoryde Neil MacCormick, superando a teorías precursoras surgidas desde 1950 y ha influido poderosamente sobre los trabajos posteriores autores. Abre la posibilidad de un análisis racional de los procesos argumentativos (con sus limitaciones). De esta manera laTAJ se erige como pieza clave de la teoría del Estado y la teoría del Derecho.

2.- UNA DEFINICIÓN PROVISIONAL DE LA “TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA” TAJ.-
Análisis teórico de los procesos argumentativos en el Derecho.
LA TAJ ES TEORÍA.- La TAJ no es práctica, lo que no significa que la TAJ no tenga que ver con la práctica de los abogados y magistrados, muy al contrario la práctica delDerecho es muy importante para la TAJ; pero la TAJ describe la práctica del Derecho, acudiendo a instrumentos de disciplinas como la psicología, la sociología, antropología y otros, sin embargo la TAJ dominante desplaza las causas psico-sociológicas por el contexto de justificación en el que sólo es relevante el carácter justificado o no de una decisión y, a veces establece reglas de cómo debehacerse la práctica del Derecho, aportando fórmulas para mejorar la argumentación de los operadores jurídicos.
EL OBJETO DE LA TAJ ES LA ARGUMENTACIÓN.- Argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado en el marco del quehacer jurídico, sobre juicios prácticos; se trata de decir porque debemos comportarnos de un modo u otro, en otras palabras argumentar es exponer premisasde una inferencia práctica para concluir en una decisión; sabiendo que la sentencia judicial tradicionalmente contiene no solo fundamentos de Derecho sino también fundamentos de hecho para dar lugar a un fallo. Para concluir en un fallo correcto no se puede partir de dos premisas descriptivas ni de una premisa que a título de premisa normativa, sea un deseo o una argumentación moral o política,debe cuidarse que la premisa normativa sea la interpretación lo más correcta posible de una norma jurídica, preferiblemente interpretada por los tribunales del mayor nivel, para evitar de esa forma conclusiones falaces.
LA TAJ ES JURÍDICA.- Debe diferenciarse la argumentación a partir de normas jurídicas especialmente de la argumentación moral, sin olvidar que el razonamiento jurídico esesencialmente moral, porque el razonamiento jurídico no puede desligarse del razonamiento práctico, especialmente el Juez constitucional a quien le corresponde articular en sus decisiones la dimensión moral y la dimensión puramente institucional del Derecho. El razonamiento jurídico tiene que ver también con ámbitos referidos a la creación del Derecho por el legislador, la aplicación del derecho...