LA LEX MERCATORIA Y EL PLURALISMO JURÍDICO EN EL ESPEJO DEL DERECHO COLOMBIANO

LA LEX MERCATORIA Y EL PLURALISMO JURÍDICO EN EL ESPEJO DEL DERECHO COLOMBIANO
El presente escrito tiene como objetivo hacer una crítica del artículo Lex Mercatoria y Pluralismo Jurídico, de Ricardo Durán Vinazco, bajo la mirada de La Globalización en el Espejo del Derecho, de Francesco Galgano.
El tema alrededor del que gravita el presente comentario es si la denominada nueva lex mercatoriahace parte del régimen de fuentes del derecho comercial y, de ser así, en Colombia, ¿se daría lugar al fenómeno del pluralismo jurídico?, a lo que da respuesta Durán.
Partiendo de que los mencionados autores afirman la existencia de una nueva lex mercatoria, es decir, de un derecho que supera el principio estatal, o por interpretación a contrario, significa que ésta no es creación legislativa delEstado, ni está ligada o atribuida a una manifestación creadora del mismo, pues es resultado de la suma de a) la difusión internacional de prácticas contractuales en el mundo de los negocios, b) las costumbres del comercio internacional y c) la jurisprudencia de las cámaras arbitrales internacionales , lo primero que se hace necesario es revisar es cuáles son las fuentes del derecho.
Interesa aeste tema el punto de vista desde las fuentes formales . De manera puntual, en el derecho comercial colombiano son fuentes: la ley comercial y las costumbres , además del reconocimiento de las estipulaciones contractuales, como ley entre las partes, artículo 4º. del Código de Comercio .
En este punto, vale la pena mencionar que las partes, en virtud de su autonomía privada de la voluntad,pueden elegir el derecho aplicable al contrato1, pero, se pregunta Durán “¿hasta dónde pueden llegar las partes en el ejercicio de su capacidad de elección de los principios y normas que rigen sus relaciones en la contratación internacional?”, a lo que responde, haciendo la distinción entre autonomía material y conflictual, en la primera, las partes tienen limitada su actuación por el ordenamientojurídico en concreto, mientras que en la segunda, no hay limitación por parte del derecho interno.
Ahora bien, como ya se mencionó, la nueva lex mercatoria tiene unos componentes, siendo algunos de estos, motivo de recepción en Colombia, o sea, instrumentos de derecho duro y de derecho flexible, aquéllos se recepcionan mediante la adopción de Convenciones y/o los Tratados Internacionales y lasistematización vertical, mientras que los de derecho flexible se recpecionan de tres formas: mediante la utilización del principios de la autonomía privada de la voluntad, la aplicación de las costumbres internacionales y extranjeras, y la expedición de leyes que adoptan este tipo de instrumentos .
Admitiendo la recepción de los instrumentos de la nueva lex mercatoria en Colombia, en términos de Durán,se fortalece el régimen jurídico de las fuentes del derecho comercial, dando paso a un pluralismo jurídico intersistémico o externo, es decir, en el que “coexisten una pluralidad de diferentes órdenes legales con vínculos entre ellos”, de los que se niega que el Estado sea la única fuente de producción jurídica.
Entonces, “la lex mercatoria es fuente del derecho y en la actualidad constituyeúnica fuente susceptible de generar derecho transnacional, no solamente por ser usus, es decir, práctica constante de los tráficos sobre el mercado global, sino también por ser acompañado por la opinio iuris”.
Por otro lado, la globalización del derecho no significa necesariamente la unificación del mismo, ya que, si bien “esto valdrá para las relaciones trasnacionales, que provee la lex mercatoria,como el idioma inglés satisface las exigencias de la comunicación internacional. Sin embargo los idiomas nacionales poseen una riqueza expresiva que nadie puede pensar en suprimir, como nadie puede pensar en suprimir los derechos nacionales” . Paralelamente, en materia contractual, Galgano habla de los contratos creados por las law firms, que son internacionalmente reconocidos y en su idioma...