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Introducción
Para discernir y determinar sobre el arbitraje tenemos que conocer en primer lugar la naturaleza jurídica de la institución arbitral y sus elementos básicos así como tratar la estructura de la ley peruana sobre su obligatoriedad en el régimen de contrataciones y adquisiciones del Estado (Ley 26850 y Ley 27330), todo lo cual está contenido en el Texto Único Ordenado de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. 012-2001-PCM).
El tercer párrafo del artículo 63° de la Constitución Política del Perú establece que “el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual (sic) […] a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”. Esta referencia constitucional a una ley, noslleva a la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje), cuyo artículo 4º, inciso 2, establece que “las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional”, mientras que el inciso 3 señala claramente que “el Estado puede someter a arbitraje nacional las controversiasderivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país”.
Como se puede apreciar, en la Ley de Arbitraje, el Estado y sus entidades están considerados en un plano de igualdad con las partes en virtud de un convenio arbitral.
Cabe recordar que uno de los aspectos que revolucionó la administración de justicia en el país fue la disposición contenida en elartículo 41º de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N° 26850 del año 19981, que estableció —por primera vez— como una de las cláusulas obligatorias en los contratos de adquisiciones y contrataciones, la de solución de controversias, estableciendo que “cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, esta será definida mediante elprocedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes”2.
Las posteriores leyes y reglamentos (Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, Decreto Legislativo N° 1017 y Decreto Supremo N° 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la cláusula obligatoria de solución decontroversias.
En efecto, como hemos venido sosteniendo a lo largo de los últimos años, estas disposiciones transformaron radicalmente la administración de justicia en el Perú, en la medida en que introdujeron a la conciliación y al arbitraje obligatorios como mecanismos de solución de controversias en todos los conflictos suscitados en los contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea conrespecto a la adquisición de bienes y servicios o con respecto a la ejecución de obras y a su supervisión.
Se trata de una situación especial en el contexto de América Latina, porque no solo se implantó el arbitraje obligatorio, sino que, además, ello significó que el Estado peruano era consciente de que no necesariamente el propio Estado resultaba ser el más indicado para administrar justicia ensus propios conflictos.
Esto implica, evidentemente, que se asumió que la vía arbitral era más adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferencias, dada la duración excesiva de los procesos judiciales relativos a este tema3. Como bien señala Bullard4, las características de nuestro Poder Judicial condujeron a la creación de una serie de “sustitutos” confiables. Dado que lareforma del Poder Judicial parece tan difícil y toma tanto tiempo, las privatizaciones parecen no poder esperar. Había que crear mecanismos alternativos para generar confianza. Así, se renuncia o se difieren las reformas judiciales, y se pone énfasis en la creación de diversos mecanismos destinados a limitar las prestaciones del sistema político sobre los agentes económicos.
El esquema que se...
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