LA TENENCIA COMPARTIDA Y SU APLICACIÓN

DERECHO DE FAMILIA
“LA TENENCIA COMPARTIDA Y SU
APLICACIÓN”
I. INTRODUCCIÓN
WILBERT GUSTAVO CHAMBILLA NINA
ABOGADO DEFENSOR PÚBLICO

La tenencia o guarda, es el derecho que tienen los
padres de tener a los hijos a su lado, fijando el

lugar de su residencia, es una “convivencia inmediata de padre/hijo”1, para cumplir
con su deber de educarlos y lograr el desarrollo integral de supersonalidad.
Derecho-deber, que opera luego de la separación o divorcio de los cónyuges, así
como luego de finalizada la relación de concubinato, que “reconoce, el derecho del
progenitor de cuidar al hijo así como, recíprocamente, el derecho del hijo de vivir con el
padre que mejor condiciones de vida le ofrezca”2, consiguientemente, no es una
facultad exclusiva del progenitor, sino que es unafacultad indispensable del hijo
para su desarrollo integral, por tanto, “la patria potestad se ejercita siempre en beneficio
del hijo”3.

II.

FORMAS DE TENENCIA:
a) Tenencia unilateral o unipersonal.- También conocida como tenencia
exclusiva o tenencia monoparental4. Es la relación directa de
permanencia que tiene uno de los padres respecto de su hijo, que
conforme prevé el artículo 81del Código de los Niños y
Adolescentes (CNA), se determina:
1. Por acuerdo.- Es la voluntad de los padres, tomando en cuenta
la opinión del menor, la que mejor puede identificar las relaciones
de tenencia. La tenencia es una relación trilateral en la que el
padre-madre-hijo deben expresar sus intenciones y deseos para
que pueda ser llevada a cabo en forma plena.
2. A falta de acuerdo.- De noexistir acuerdo o si este resulte
perjudicial para los hijos, la tenencia se resolverá por el juez

Varsi Rospigliosi, Enrique “Tratado de Derecho de Familia” La nueva teoría institucional y jurídica de la familia, Tomo III, Gaceta Jurídica,
Primera Edición, Agosto 2012, Lima-Perú, pág. 304.
2
Ob. Cit. Pág. 304.
3
Alvarez-Caperochipi, José A. “Curso de Derecho de Familia Patria Potestad,Tutela y Alimentos”, Tomo II, Editorial Civitas S.A., Primera
Edición 1988, Madrid-España, pág. 40.
4
Calderón Beltrán, Javier Edmundo “La madre cría, el padre provee?. Desterrando mitos respecto de la tenencia”, Diálogo con la Jurisprudencia –
165 Tomos V. 2012 – 2013.
1

dictando las medidas necesarias para su cumplimiento5, teniendo
en cuenta los artículos 84 y 85 del CNA, en sus dosmodalidades: reconocimiento y otorgamiento, refiriéndonos a
reconocimiento como la pretensión incoada por el padre o madre
que de hecho ostenta la tenencia de su hijo o hija y desea que se
le reconozca este derecho judicialmente; y, a otorgamiento, como
la pretensión incoada por el padre o la madre que haya sufrido el
arrebato de su hijo o hija por obra de su cónyuge o conviviente y
desea queel niño o niña regrese a su lado.
b) Tenencia compartida o conjunta.- El artículo 81 del Código de los
Niños y Adolescentes, en octubre de 2008, al incorporar la tenencia
compartida implica la asunción de derechos y deberes de los padres
con respecto a sus hijos e hijas, en igualdad de condiciones, a través
de la cual, luego de que se produce la separación de los padres,
ambos continúan demanera conjunta conviviendo con sus hijos o
hijas y que les permita de manera concertada y conjunta seguir
ejerciendo los roles nacidos de la parentalidad, de tal forma que el
niño o niña conservará íntegramente sus relaciones familiares
paternas y maternas.
La tenencia compartida, tiene dos aspectos bien definidos, por lo que
puede clasificarse en6:
1. La tenencia legal conjunta.- El hijoo hija reside excluidamente
con uno de los progenitores, pero tiene una relación fluida con el
otro, sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten
el derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto
a todas las cuestiones de importancia que afecten al menor.
2. La tenencia física conjunta.- Cuando se divide en intervalos
similares la permanencia del hijo o...