La teoría de la apariencia del buen derecho

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LA TEORÍA DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO


Resumen.
El juicio de amparo es por antonomasia el medio de control constitucional que tenemos los gobernados para obligar a las autoridades el respeto de nuestros derechos fundamentales.
Desde la primera Ley de Amparo, el legislador previó la necesidad que los jueces de Distrito concedieran la suspensión del actoreclamado, por lo cual se conceptualizó como una medida conservativa, pues en esa época el amparo fue empleado, principalmente, contra las penas físicas (muerte y tormentos) impuestas principalmente por autoridades administrativas, de manera que debía constituir un mecanismo procesal efectivo para evitar la consumación irreparable de los actos reclamados.
La evolución de la suspensión hasido lenta, pues durante mucho tiempo la teoría jurisprudencial no consideró aplicable la teoría de la apariencia del buen derecho, desarrollada por procesalistas italianos, que permite dar efectos restitutorios provisionales a las medidas precautorias, propios de la sentencia o resolución definitiva.
La Corte instauró la aplicación de esta teoría. Sin embargo, su desconocimiento y lacostumbre implica que en muchas ocasiones sea inaplicada por los jueces, o bien, solamente consideren que su existencia para actos administrativos, por ser esta materia en la que se analizó su aplicación en el derecho positivo mexicano.

Palabras clave: Amparo, medidas precautorias, suspensión.

I. Introducción.
Las distintas modalidades de las suspensiones del juicio de amparoindirecto[1] participan de la naturaleza de las medidas cautelares, por cuanto son provisionales, instrumentales, sumarias y mutables.

A Chiovenda se le atribuye el haber delineado los aspectos preliminares del proceso cautelar, mientras que su desarrollo se le reconoce a Piero Calamandrei en su clásica obra “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”[2].Dependiendo de la finalidad de la medida cautelar, es que su naturaleza jurídica puede definirse, esto es, si se trata de cognición, de ejecución o de conservación[3]. El común denominador de estos supuestos, es que se trata de un acto jurídico emitido por una autoridad jurisdiccional.

Los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º apariencia deun derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho[4].

II. Teoría de la apariencia del derecho o fumus boni iuris.

Calamandrei indica que por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita, en todos los casos, a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la existencia del derecho es función de la providencia principal;en sede cautelar, basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, esto es, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar, por lo que el resultado de la cognición sumaria tiene el valor de una hipótesis[5].

El perjuicio atendible por quien dispone la medidacautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Ese riesgo y no otro. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga «apariencia de buen derecho» (fumus boni iuris), precisamente, para que la parteque sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario[6].

La apariencia del buen derecho es un juicio de valor a cargo de la autoridad facultad para...
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