Las Medidas Cautelares Constitucionales

Las Medidas Cautelares constitucionales

Las exigencias que se plantean al juez
en orden al tiempo, son tres:
detenerlo, retroceder, acelerar su curso.
Carnelutti

Efraín Pérez

Introducción

Las medidas cautelares son de larga tradición en el Derecho. Tienen su inicio con importante desarrollo del Derecho Romano, como creación pretoriana, es decir, compuestaa base de la experiencia y adaptada a las necesidades procesales por el magistrado popular. Según Scialoja, es fundamental “la distinción de los interdictos en exhibitorios, restitutorios y prohibitorios, según que el mandato del pretor sea el de exhibir, restituir o prohibir alguna cosa”, aclarando que la palabra interdictum se aplicaba en su origen más propiamente a los interdictosprohibitorios, que consisten en una verdadera interdicción negativa, mientras que para los otros se podía emplear la palabra decretum.1

El "interdicto" del Derecho Romano, una figura derivada del imperium del Pretor, se manifestaba como una orden o una prohibición. Una de sus características era la de fijar las apariencias, los hechos existentes, en forma inmediata, sin perjuicio de que las partes puedandemostrar en un juicio de conocimiento sus derechos de fondo, como en el caso de la posesión, el juicio posesorio, que no prejuzga sobre la propiedad, controversia que se tiene que discutir en otro juicio, el juicio reivindicatorio. En la evolución del interdicto del derecho romano, el magistrado dictaba "una orden hipotética", condicionada a los hechos aparentes.2

Las medidas cautelares sonaplicadas en vastas áreas jurídicas, no solamente en el derecho continentales, es decir de la tradición romano-napoleónica, sino también en los sistemas derivados del common law, básicamente inglesa y estadounidense. En el derecho inglés, un papel similar es desempeñado por el interim injuction que preserva la posición de las partes durante el juicio. Según Wade & Forsyths, "la injunction también seutiliza como un remedio en derecho público contra actuaciones ilegales de instituciones gubernamentales y públicas".3 En el Derecho estadounidense, como “remedios provisionales”, se contemplan las preliminary injunctions y las temporary-restraining orders, como disposiciones de las cortes para proteger los derechos de los demandantes de sufrir daños irreparables durante el transcurso del proceso.4En la moderna doctrina procesal, se establece una distinción entre juicios de conocimiento, ejecutivos y cautelares, sin perjuicio de que se puedan disponer medidas cautelares en juicios tanto de conocimiento como en juicios ejecutivos, pero se conserva el mismo principio de que tales medidas son de índole provisional, que no prejuzgan sobre el resultadodefinitivo del proceso.

Para Rocco, “se trata de mantener inmutada una situación de hecho y de derecho incierta o controvertida, que se teme pueda ser alterada por distintos eventos o por hechos impugnables a las partes, proveyendo en hacer imposible su modificación o por lo menos predisponiendo los medios para restablecer la situación preexistente”.5 Carnelutti considera que la medida cautelarcumple con la necesidad de "el cambio probable de una situación", o de "eliminar el cambio ya ocurrido de una situación" o, finalmente, "de anticipar el cambio probable o aun incluso posible de una situación", Para estos efectos el juez, según los casos: “…inhibe que algo se haga o bien ordena que algo ya hecho se deshaga o bien que se haga algo todavía no hecho". Concluye, pues que el fin de lamedida cautelar no es "la composición de la litis, de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica", con lo que está de acuerdo el resto de la doctrina. Pero su conclusión más interesante es que:

“Por tanto, a la división bipartita apoyada sobre el criterio de la conservación o de la innovación, me parece que se debe sustituir la: división tripartita...