Legítima Defensa Putativa

1. Introducción.
La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y digo "un indicio" porque pueden existir "causas de justificación", que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico.
Las causas de justificación pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico.
Al respecto, el artículo 34del Código Penal argentino junto con las causas que excluyen la pena, la culpabilidad y la imputabilidad, enumera las siguientes causas de justificación: Cumplimiento de un deber, Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, Estado de necesidad y por último la Legítima defensa, cual será el objeto de la presente monografía, con especial dedicación al tema de la legítima defensa putativa(llamada también de buena fe).
“Con respecto a cuál es la razón o fuente que el derecho toma en cuenta para establecer estas causas de justificación, Soler sostiene que son: la ley y la necesidad”.[1]
La ley es fuente de causas de justificación, en virtud de que ella impone a los hombres determinadas obligaciones, y le concede determinados derechos. De modo que, si un hombre realiza una conductatípica, pero ejerciendo legítimamente las facultades que le confiere un derecho, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, como dice Soler, "es obvio que el cumplimiento de lo prescripto por el Derecho, no puede constituir una acción antijurídica". [2]
El Derecho también toma a la necesidad como fuente de causas de justificación, porque considera que si un individuo está ante el peligro oriesgo de sufrir una lesión a un bien jurídico, se ve en la necesidad de evitarlo. Conforme a éste, el Derecho justifica la conducta del hombre, aunque sea típica, si ella fue producto de la necesidad de evitar la violación de un bien jurídico. Concretamente el derecho funda en la necesidad, a la legítima defensa y al estado de necesidad.
2. Consideraciones preliminares.
La antijuridicidadconsiste en la contradicción de la conducta típica con el ordenamiento jurídico considerado globalmente. En el aspecto finalista y material, la antijuridicidad conlleva la afectación del bien jurídico protegido por la conminación penal específica. El bien jurídico penalmente protegido cumple la función de determinar el sentido y alcance de la prohibición, sin cuya existencia la antijuridicidad devendríaen un concepto meramente abstracto y formal.
Para Eugenio Zaffaroni “la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho (…) La antijuridicidad es, pues, el choque de la conducta con el orden jurídico, entendido no sólo como el orden normativo(antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos permisivos”.[3]
En cuanto a la ausencia de antijuridicidad de la conducta existen varias causales reguladas en el Código Penal, como la legítima defensa que requiere, además de la agresión injusta y actual, la necesidad de la defensa y la racionalidad o proporcionalidad del medio empleado para defenderse.
En este sentido Zaffaroni afirma que:“Así como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo, también lo requiere el tipo permisivo, abarcando en él mismos aspectos cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los conativos. Los elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: así, la legítima defensa requiere el reconocimiento de la situación de defensa y la finalidad dedefenderse (…)”.[4]
Lo fundamental para poder afirmar la existencia de las causales de justificación (llamados en doctrina tipos permisivos), consiste en que exista coincidencia entre sus elementos objetivos y subjetivos.
Basta que falte cualquiera de estos, para que la conducta típica resulte antijurídica. Por ejemplo, si en la legítima defensa no se trata de una verdadera agresión, sino de la...