Leila

Unidad Nº 3: Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo.

Introducción

La materia del derecho penal (lo que éste estudia) está constituída básicamente por leyes, y fundamentalmente, leyes penales, o sea, las leyes que habilitan el ejercicio de poder punitivo, es decir, la aplicaciòn de penas. De este modo, resulta que la delimitación del campo del derecho penal respecto del restodel derecho está siempre referido al concepto de pena.

Sin embargo, el horizonte de proyección del derecho penal siempre es problemático, porque justamente no existe un concepto más o menos generalizado y pacífico de pena. Qué es la pena y para que sirve son preguntas que se han respondido y se siguen respondiendo de muchos modos diferentes y lo grave es que cada una de esas respuestas, dado queindica un límite y una función para el derecho penal, pasa a ser una teoría completa del derecho penal.

Las teorías

Las teorías más difundidas son las que desde 1830 se llaman relativas, o sea, las que asignan a la pena funciones prácticas y verificables. Existen dos grandes grupos de teorías legitimantes llamadas relativas: 1) las que sostienen que las penas actúan sobre los que no handelinquido son las llamadas teorías de la prevención general y se subdividen en negativas (disuasorias, provocan miedo) y positivas (reforzadoras, generan confianza); y 2) las que afirman que actúa sobre los que han delinquido, llamadas teorías de la prevención especial y que se subdividen en negativas (neutralizantes) y positivas (ideologías: reproducen un valor positivo en la persona).

Hoy casinadie sostiene cualquiera de estas teorías en forma pura y se pretende combinarlas. Pero estas mezclas tienen un objetivo de poder (práctico) que es permitir a los/as jueces/zas imponer la pena que quieran con total arbitrariedad, porque cuando se usan todos los elementos legitimantes y de ellos se deduce la cantidad de pena a imponer en cada caso, siempre habrá un elemento que sirva como criterioindicador del mínimo y otro del máximo.

La prevención general negativa

Esta teoría sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidación que produciría lapena sobre el que fue seleccionado. Se parte de una idea del ser humano como ente racional, que siempre hace un cálculo de costos y beneficios.

Existen muchasposiciones críticas con respecto a esta teoría. Los principales argumentos son:
a) No ejemplariza disuadiendo el delito, sino de la torpeza en su ejecución, pues si no hay cambio de las constantes sociales dominantes, impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de elaboración delictiva como regla de supervivencia para quien delinque.
b) Respecto de las formas más graves decriminalidad, el efecto de disuasión parece ser aún menos sensible: en unos casos son cometidos por personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo de estado), en otros sus autores/as suelen ser fanáticos/as que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la consideran un estímulo, etc.
c) Confunde el poder punitivo con todo el poder jurídico y, además, con todo el valor regulativo de ética social,porque es obvio que el efecto preventivo general noe s sólo del derecho penal, sino que todo el derecho nos disuade de no actuar antijurídicamente.
d) En la práctica hace que las agencias políticas eleven lo mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales impongan penas irracionales a una pocas personas poco hábiles, que resultan cargando con el mal social.
e) En el planopolítico y teórico, esta teoría permite legitimar la imposición de penas siempre más graves, porque nunca logrará la disuasión en una sociedad donde el conflicto social es estructural.

La prevención general positiva

Ante las críticas despertadas por la teoría anterior, se ha preferido asignarle al poder punitivo la función de prevención general positiva: produciría un efecto positivo sobre los...