Ley aplicable al divorcio en el derecho español

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LEY APLICABLE AL DIVORCIO
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL.
LA REFORMA DEL ARTICULO 107 CC

1. EL ARTÍCULO 107.2 DEL CÓDIGO CIVIL

Una vez asumida competencia judicial internacional por parte de los órganos jurisdiccionales españoles en materia de crisis matrimoniales, éstos deberán resolver el litigio planteado aplicando un concreto Derecho nacional: Ya sea éste, elordenamiento jurídico español o uno foráneo.

Significativamente, la Comisión de las Comunidades, tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam en 1997, concretó la elaboración de una normativa común en materia de divorcio como un objetivo a conseguir antes de 2004. En este sentido, la primera vez que se habla de ello de forma directa es en el “Plan de Acción del Consejo y de la Comisión sobre lamejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Amsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia”, texto adoptado por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de 3-12-1998, que en su numeral 41 se señala expresamente: “Se tomarán las siguientes medidas en los cinco años posteriores a la entrada en vigor del Tratado: a) Estudio de las posibilidades deelaboración de un instrumento jurídico sobre la ley aplicable al divorcio (Roma III). Tras el primer paso en materia de divorcio realizado por Bruselas II en el ámbito de la competencia, del reconocimiento y de la ejecución de las resoluciones, debería estudiarse a fondo la posibilidad de acordar normas de determinación de la ley aplicable, para evitar un «forum shopping».”

Este objetivo sevuelve a recoger de forma indirecta en el denominado “Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia civil y mercantil” (DOCE C, de 15-1-2001).

Por último, en el reciente marcador semestral de control (COM (2002) 261 final, de 30-5-2002, punto 3.3., p. 43), se dispone que se fecha en 4-2004 la adopción de un posible instrumento en lamateria. Dentro de los trabajos elaborados hasta el momento, se afirma que la Comisión lleva desde el 2000 realizando estudios comparativos sobre la cuestión sobre la base de un cuestionario.

En el supuesto español, el art. 107.I Cc (hoy derogado y modificado en su contenido), artículo introducido por la reforma operada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, incorporaba una norma de conflicto quedetermina la ley aplicable a las situaciones de crisis matrimonial con elementos de extranjería.

El articulo 107.I Cc establecía que “La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. A falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio y, si los esposos tuvieran su residencia habitual endiferentes Estados, por la española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes.”.

Este precepto hoy día ha sido modificado por la ley 11/2003 de 29 de septiembre. Los comentarios e interpretaciones vertidos sobre esta norma fueron muy variados y de toda índole: destacaron, fundamentalmente los siguientes:

- En relación con la primera conexión, se indicaba a favor de suconsagración que fue un criterio aplicado por la jurisprudencia del TS durante el corto periodo de vigencia de la Ley del divorcio de 2 de marzo de 1932, la cual no establecía normas de Derecho internacional privado en esta materia, además de ser fiel al artículo 9.1 Cc que declara aplicable la ley nacional del estado civil y a los derechos y deberes de familia. Asimismo, se argumentaba que, conesta conexión, se respetaba el carácter multicultural de nuestra sociedad y que era sumamente eficaz y respetuoso con el principio de proximidad cuando los cónyuges se sentían vinculados estrechamente con su Estado de origen.

- Sin embargo, entre los inconvenientes se aducía, el efecto bloqueante de la conexión de la residencia habitual del matrimonio, la cual podría constituir el centro de...
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