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El préstamo
1) DEFINICIÓN, CARACTERES DEL PRÉSTAMO.

El contrato de préstamo engloba, conforme a su regulación en el Código Civil español dos figuras diferenciadas: el comodato y el "simple préstamo" (conocido como mutuo). Sin perjuicio de su posterior desarrollo en el presente trabajo, resulta conveniente establecer una previa distinción entre estos conceptos.

En primer lugar, espreciso señalar que el concepto de préstamo implica un traspaso de la propiedad o de la posesión inmediata de la cosa (en función del tipo de préstamo), de prestamista a prestatario, durante un determinado período de tiempo. Así, ambas clases de contrato de préstamo conllevan, en principio, la entrega (y posterior restitución) del objeto prestado (si bien en el simple préstamo la restitución no es delpropio objeto prestado).

La diferencia entre el mutuo y el comodato radica, conforme al art. 1740 Cc., en la fungibilidad del objeto prestado: el "simple préstamo", o mutuo, tiene por objeto dinero u otra cosa fungible, de forma que el prestatario adquiere la propiedad del mismo, quedando obligado a devolver al prestamista otra cosa de la misma especie y calidad; en el caso del comodato, lacosa prestada no es fungible, de modo que la entrega de la misma se realiza para que el prestatario haga uso de ella durante cierto tiempo, devolviéndola después al prestamista, que conserva su propiedad.

2) LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO: SU CONFIGURACIÓN COMO CONTRATO REAL.

La principal cuestión que se plantea acerca de la naturaleza del contrato de préstamo es la de suconfiguración como contrato real.

En el Derecho romano, el contrato de préstamo aparecía configurado como contrato real, de forma que su perfección se producía con la entrega de la cosa, o "datio rei", no bastando con el mero consentimiento. Pese a que esta configuración como contrato real es la que recoge el art. 1740 Cc., haciendo referencia a la entrega de la cosa, en la actualidad este requisito esdiscutido por la doctrina, si bien es generalmente aceptado por la jurisprudencia.
También podemos decir que el contrato real es aquel para cuya perfección se necesita la entrega de la cosa que constituye su objeto. Es decir que, la entrega no es aquí el resultado del cumplimiento del contrato, sino que es el presupuesto de su propia existencia, es el requisito de su perfección, el hito que iniciala eficacia del mismo. En el contrato real, por supuesto que, como en todo contrato, se exige el consentimiento de las partes contratantes, pero aquí, además, se requiere la entrega del objeto con carácter de requisito esencial. La doctrina tradicionalmente considera ejemplos de contratos reales el mutuo o préstamo simple, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.

Explicadosdesde la contraposición, decir que mientras en los contratos consensuales la entrega de la cosa tiene el carácter de acto de ejecución del contrato, como cumplimiento del mismo (entrega del objeto vendido en la compraventa, ya perfeccionada por el consentimiento); en los contratos reales la entrega de la cosa tiene una función distinta pues ésta es de perfeccionamiento del contrato (entrega de la cosaen la prenda, para que se ésta nazca de modo que es constitutiva del contrato).

Cualquier declaración de voluntades encaminada a concertar un contrato real será solamente un simple precontrato, hasta tanto se complete y alcance la perfección del contrato con la entrega de la cosa. Pero no es necesario que la entrega de la cosa sea efectiva, pues basta a veces con que dicha entrega seasimbólica, de modo que la toma del símbolo equivalga a la entrega del objeto que dicho símbolo representa (como ocurre con la entrega de bienes inmuebles o de bienes depositados en cajas de seguridad, que se entienden entregados con la entrega de la llave que abre y cierra la puerta de acceso a tales bienes) y determina el poder de posesión sobre los mismos.

Por lo que respecta a la doctrina,...
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