Manual teoria derecho

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  • Publicado : 20 de mayo de 2011
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En los manuales de Teoría del Derecho, cuando un servidor era alumno todavía, y en las raras ocasiones en que los leía, podía advertirse la preocupación de los expertos por un tema que, por lo que me toca, siempre me resultó particularmente interesante: las “lagunas” del Derecho. Con esta agraciada y metafórica expresión, los teóricos y pensadores se refieren a aquel “defecto” del ordenamientojurídico por el cual surge un supuesto de hecho, una circunstancia, un caso, que no está expresamente regulado en él; esto es, que no tiene una solución específica y propia. Este fenómeno parece inevitable, y no está de más decir que se da porque la vida (esquiva y hasta rebelde) siempre se encarga de inventar salidas y enredar historias.
Las lagunas del Derecho han enervado a generaciones dejuristas y filósofos del Derecho. Savigny insistía en que el Derecho es un “sistema”; es decir, una totalidad en la que las partes están unidas entre sí mediante determinados principios, de tal manera que una vez se conocen ciertas determinaciones pueden deducirse, a partir de ellas, todas las demás.
Kelsen definía el Derecho como un “orden jerárquico” en cuya cúspide está la Norma Hipotética oFundamental, a partir de la cual todas las demás adquieren carta de naturaleza, por ley o por deducción, de forma que la actividad legislativa y la función aplicativa de las normas pueden extender el imperio jurídico hasta las últimos rincones de la sociedad y el individuo.
Bulygin habla de “sistema jurídico” para señalar el conjunto de todas las normas existentes y vigentes en un Estado en undeterminado momento (las expresamente formuladas y las derivadas lógicamente de éstas, que pueden ser tantas como necesidades haya).
Podríamos citar más ejemplos, pero no valdría la pena. Estos autores y muchos otros, en mayor o menor medida, con mayor o menor convicción, tienen en mente la idea de un Derecho que es “pleno” (y, si no lo es, debe serlo): o sea, que todo lo comprende, que todo lo alcanza,que todo lo prevé. Esta plenitud procede de su coherencia interna, cualidad que provoca que, asentado sobre axiomas o primeros principios rotundos y básicos, y lanzados a lomos de centenares de normas claras y predeterminadas que desarrollan aquellos axiomas, ningún caso quede sin solución, y ningún juez calle por falta de criterio.
En efecto, ésta es otra de esas convicciones-principios del“ideario” que hemos bosquejado burdamente, presente en nuestro Derecho e ideario jurídico común. Pues así es: el juez no puede callar, sino que debe dictar sentencia en todo caso, tal como recoge el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los juzgados y tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobrelas pretensiones que se les formulen”. No hay que extrañarse de esto, ya que es consecuencia de cierta mentalidad, no del todo desterrada del presente, heredada de los siglos pasados, y que tenía como ideas clave algunas de las siguientes:
* El Derecho contribuye a racionalizar la vida de la sociedad, razón por la cual no debe desaprovechar ninguna ocasión para ejercer tan loable misión.* El Derecho es manifestación de la fuerza del Estado, máxima expresión de la búsqueda de la utilidad racional; y por ello el Estado, que tiene una clara tendencia a la omnipresencia y al omnicontrol, se esfuerza en mantener activo el principal de los instrumentos con que cuenta para perseguir sus fines: el Derecho.
* Los ciudadanos ven cada vez con más convencimiento al Estado como protectory garante de sus derechos personales, que aquél no duda en ampliar continuamente a través de sucesivas leyes de reconocimiento, creación o modificación; y por eso, cada día más, acuden a los tribunales en busca de esa protección, no sólo frente a otros ciudadanos, sino también frente al propio Estado, que como kraken futurista dispone de decenas de brazos inquietantes y ha obligado a la...
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