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Introducción
Anteriormente se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los más discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atención se ha puesto al respecto.
Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los ámbitos y las posibilidades de discusión,sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces de un modo parcial.
Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a lahistoria, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la constitución escrita de una determinada comunidad nacional.
Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorización oinvitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:”Pueden crear Derecho mediante los principios generales”.
Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razón especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual lospreceptos del Derecho.
Igualmente, se los consideró un derecho universal común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio “de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Aunque no es correcto señalarlos como derecho universal común, síinteresan ya que marcan el carácter o función subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente.
Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalaremos más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del Derecho; con estos elementos podríamos componerse congruentemente una idea aproximada, pero no unadefinición, categoría rígida que excluya componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinámicos que se producen en el ordenamiento jurídico-legal.
Podríamos decir que los principios generales del Derecho, son una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar elDerecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera.
Empero la dogmática muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su función de reformulación, salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los estándares valorativos vigentes. “Los juristas seocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar”.
Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a lasnormas pues si fuese así serían superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice sólo por lo que son, en una opinión filosófica, esto es causa o fundamento.
Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los principios...