Principio de lesividad

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PRINCIPIO DE LESIVIDAD

La política criminal limitadora de la violencia estatal es la que dará origen al derecho penal liberal. La reacción contra el arbitrio de los soberanos se advierte en todos los ilustrados, y con elocuencia en [1]BECCARIA. Una de las formas utilizadas para limitar la arbitrariedad del poder penal del Antiguo Régimen consistió en declarar la prohibición de establecer penasque no tengan su fundamento en la existencia de un bien jurídico afectado. Para impedir la criminalización por motivos morales o religiosos se estipula, primero dogmáticamente y luego en las constituciones liberales, que no se puede crear un delito si la conducta perseguida no produce una lesión a un bien jurídico. [2]Así aparece el límite material a la criminalización quizá más importante de lapolítica criminal de la Constitución.
Esto es lo que se conoce como “principio de lesividad” y que es expuesto por [3]FERRAJOLI con el aforismo nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenali sine iniuria. Esa necesidad de dañar a un tercero será el denominador de la cultura penal formada desde Hobbes, Puffendorf y Locke, hasta Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi. La protección dederechos de terceros será el límite racionalizador señalado por la Ilustración. Pero como paso siguiente, y ello ocupó a casi todo el penalismo del siglo XIX y XX, debe definirse qué es lo que es una injuria o lesión a un derecho de otro, o sea, qué es un bien jurídico, sin cuya afectación no puede darse lugar a criminalizaciones.
La finalidad limitadora, en efecto, se ha visto frustrada por losdiversos contenidos históricos que se le dieron al concepto de bien jurídico[4]. Una lesión se considerará que afecta a un bien jurídico sólo si afecta materialmente a otro individuo y, además, implica una [5]“dañosidad social”, esto es, que trascienda ese conflicto víctima/victimario y su propio daño, provocando también un daño a la comunidad.
Si bien esto último es necesario, no debe dejar deolvidarse el primer y principal requisito de que provoque un daño al derecho de un individuo (en forma directa o indirecta), pues de lo contrario se permitiría otra vez penar a conductas contrarias a valores morales, pero no dañinas. Los peligros actuales más evidentes en ese sentido se encuentran en la teoría funcionalista de JAKOBS, que identifica al bien jurídico con el fin de la norma penal dentro delsistema (la prevención general positiva mediante el “aseguramiento de las expectativas generales fundamentales contra su defraudación”, 1995) y de esa manera cualquier cosa puede ser definida por el poder –o el sistema- como bien jurídico, [6]término que perdería así su capacidad de limitar al propio poder y justificaría un derecho penal máximo o ilimitado
De allí la crucial importancia de unadefinición también limitadora del concepto de bien jurídico que habilite la punición (el mismo es más limitado que el bien jurídico). Esta clase especial de bien jurídico debe implicar una lesión especialmente grave a alguno de los bienes individuales garantizados por la Constitución y que no puedan defenderse eficazmente de otra forma[7]. Esta limitación es especialmente importante puesto quemuchos de los penalistas que también parten de la política criminal de la Constitución no sólo derivan un límite del principio de lesividad, sino que del mismo principio hacen surgir la justificación o legitimación de la violencia estatal[8]. Para ellos no sólo es posible la criminalización sí y solo sí se ha vulnerado un bien jurídico, sino que también creen necesaria esa criminalización en tal caso.La existencia de bienes jurídicos de acuerdo a la política de derechos humanos diseñada constitucionalmente, justifica su protección, y esa protección se lograría mediante la criminalización de determinadas conductas lesivas.
En efecto, esta doble función de limitación/legitimación también forma parte de la historia del derecho penal liberal pues “la autolimitación del uso de la represión...
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