Produção de provas cabe ao mp e à defesa por andré karam e lenio streck

Produção de prova cabe ao MP e à defesa
[pic]Por André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck

1. Explicitação do problema
Com a reforma processual penal – levada a cabo pelo advento das Leis 11.689/08 (Tribunal do Júri), 11.690/08 (prova), 11.719/08 (procedimento) –, deu-se mais um importante passo na direção da concretização do princípio acusatório (art. 129, I, CF).
Isto ficou evidente,entre outros aspectos, no que diz respeito à produção da prova (Lei 11.690/08), com a substituição do sistema presidencialista – ou inquisitorial – pelo sistema fiscalizador – ou garantidor, vinculado ao cross-examination –, na medida em que passou a ser competência do juiz apenas o indeferimento de perguntas impertinentes e, em caráter excepcional, a complementação da inquirição das testemunhas arespeito de pontos eventualmente não esclarecidos, conforme determina a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal:
Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.
Art. 212. As perguntas serão formuladaspelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida (redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição (incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
Neste contexto, entretanto, observa-seque tanto no caso da ausência do representante do Ministério Público quanto na situação em que o juiz, afora presidir a audiência, conduzir toda a instrução criminal, inquirindo (stricto sensu) as testemunhas arroladas pelas partes viola(ri)am o art. 212 do CPP.
Todavia, ocorrendo tais hipóteses – ausência do agente ministerial e/ou condução da prova por parte do juiz, fora do permitido pelo art.212, CPP –, a questão que resta é a seguinte: qual a interpretação adequada à Constituição?
2. O ESTADO D’ARTE DA QUESTÃO OU “DE COMO OS TRIBUNAIS ESTÃO DECIDINDO” E “A VISÃO DA DOUTRINA”.
De pronto, devemos referir que parcela considerável dos juízes e tribunais de terrae brasilis nem estão “dando bola” para a nova redação do art. 212 do CPP. Olham o novo com os olhos do velho. Nenhumasurpresa nesse sentido. Afinal, o senso comum teórico tem exatamente essa função: obnubilar.
Mas há um conjunto de magistrados e membros do Ministério Público preocupado com a quaestio juris. Assim, por exemplo, a 5ª Câmara Criminal de TJ-RS está formando seu entendimento a respeito da matéria.
Em um primeiro momento, os integrantes desse órgão fracionário, adotando a linha proposta pelo desembargadorAmilton Bueno de Carvalho, entenderam que a violação do novo art. 212 do CPP implicaria a anulação parcial do processo, invalidando a prova produzida diretamente pelo magistrado, para que fosse prolatada nova sentença:
“PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DAS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELA MAGISTRADA CONDUTORA. NULIDADE. A nova redação legal do art. 212 do CPP, dando largo passo em direção aosistema acusatório consagrado na Lei Maior, previu expressamente a subsidiariedade das perguntas do Magistrado em relação às indagações das partes: do juiz é exigido o julgamento justo e eqüidistante, de modo tal que não pode ele ter compromisso com quaisquer das vertentes da prova. Anularam, em parte, o processo. Unânime” (Apelação-Crime nº 70028349843, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5ªCâmara Criminal, TJRS, j. em 18/03/09).
Já em um segundo momento, ainda no mesmo sentido da posição anteriormente firmada, consideraram ilícita – e, portanto, inválida – a prova coletada pelo magistrado, porém entenderam possível passar imediatamente ao julgamento do processo, cujo resultado foi a absolvição do réu em face da insuficiência probatória:

PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA E...