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II.1 Origen del derecho.

Es corriente que el complejo mundo de la justiciaactual nos induzca a creer que el Derecho positivo, es decir, el conjunto de normas que rige la conductade los hombres de una colectividad, es una creación reciente. Lo cierto es, sin embargo, que sus primeras manifestaciones habría que rastrearlas ya en los oscuros tiempos de la prehistoria, en la forma en que nuestroslejanos antepasados hicieron valer sus derechos, unas veces a partir de la reciprocidad en sociedadesregidas por parentesco, otras por mandato de los ancianos de la tribu o el clan y otras por imperativo divino.

Dos rasgos caracterizan el Derecho positivo que conocemos de todas las épocas. La aceptación por parte de la colectividad de la necesidad de adecuar la conducta de sus miembros a unconjunto de prescripciones que obliguen a todos, y el surgimiento de un poder sancionador que dispone de la facultad de coerción sobre aquellos que las transgreden.

En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar la potestad del legislador de dictar leyes, así como la facultad de sancionar su incumplimiento. Filósofos y juristas occidentales de épocas muydiversas han coincidido en que, por encima del Derecho positivo, existía un Derecho natural, entendido como un conjunto de principiosuniversales e inmutables, que serían expresión de una Justicia trascendente (divina o humana, poco importa) que gobernaría, a imagendel mundo físico, el Universo de la Moral y la sociedad. Sin embargo, esta fundamentación del derecho ha sintonizado con la evolución dela sociedad occidental. Si durante el feudalismo la leypositiva era un reflejo de la ley eterna que gobernaba el orden de la Creación, en el contexto de las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII surgió el iusnaturalismo que hacia derivar de la razón humana y de sus derechos de libertad e igualdadformales la legitimidad del Derecho positivo, plasmándose en la Declaración de los derechosdel Hombre y del Ciudadano de 1789.

En la actualidad, si bien muchos tratadistas siguen sosteniendo el origen iusnaturalista del derecho –aunque admitiendo un contenido sumamente amplio y variable—ha cobrado fuerza la tendencia a fundamentar la legitimidad del Derecho positivo en la necesidad de articular las sociedades humanas a partir de los principios éticos y colectivos con los que éstasse han decidido dotar libremente. El Derecho adquiere de este modo una dimensión instrumental, desprovista de una legitimacióntrascendente, pero esencial para la regulación de las relaciones sociales y la convivencia pacifica.

II.2 Fundamento del derecho.

¿De donde deriva el carácter obligatorio del Derecho querido por la suprema inteligencia y la sabiduría de Dios?.

El fundamento delderecho no reside en el mandato de la divinidad, sino en la justicia –deseada por Dios—que el derecho consigue realizar.

II.3 Teorías teocráticas.

Estas teorías postulan que el derecho es un mandato de la divinidad, es la solución más antigua admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia nopodían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes, cuyo poder derivaba también de la divinidad. El derecho quedaba así vinculado a un mandato.

II.4 Teorías autocráticas.

Estas teorías vinculan también el fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios, sino del Estadoo de los gobernantes. Los sociólogos y los positivistas se contentan en general con esta explicación, puesadmiten el derecho vigente sin verificar su contenido, y eliminan así el problema de su fundamentación filosófica. Lo mismo puede decirse de la escuela histórica del derecho, que lo considera un producto natural de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Pero cualquiera sea la fuente de donde mana el derecho (Estado, gobierno voluntad general, conciencia colectiva, espíritu del...
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