Realismo y Formalismo

Derecho natural: :verdadero Derecho para el realismo jurídico clásico (Publicado 28-7-04)
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382
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Claudia Helena Forero

El uso de la expresión Realismo Jurídico Clásico, para designar una
escuela o sistema de pensamiento jurídico, es relativamente nuevo, toda vez
que a pesar de estar sentado sobre las basesconocidas como Iusnaturalismo
Escolástico, no es la descripción que hoy se hace de éste, como de una
orientación netamente religiosa desde el pensamiento teológico católico, la que
pretenden defender los autores que se sitúan en ella. Además, por abarcar el
Iusnaturalismo Escolástico varias orientaciones filosóficas diversas, ubicadas
tan radicalmente separadas como lo son el realismo y elidealismo, no es
posible identificar el Realismo Jurídico Clásico con este Iusnaturalismo
Escolástico.
De otro lado, llamar a esta doctrina tan solo Iusnaturalismo la confunde
con otros pensamientos propios de la Edad Moderna, que no fueron estudios
propiamente iusfilosóficos sino morales, tales como los de Grocio, Puffendorf,
Thomasio, Wolf, y posteriormente el mismo Kant. Todos ellos deorientación
racionalista, por lo que es mejor denominar a éstos, Iusnaturalistas Modernos o
Racionalistas1.
Aunque también se ha apelado a estas orientaciones iusfilosóficas del
Realismo Jurídico Clásico como Iusnaturalismo Clásico o Realista, tampoco
resultan ser estos nombres los más apropiados a pesar de tener raíces en la
filosofía realista clásica griega y escolástica, pues ha dado a entenderque con
esta denominación se pretendería excluir de la realidad jurídica a todo aquello
que sea positivo o creado por convención humana, siendo lo natural lo único
que poseería carácter verdaderamente jurídico, lo cual no es cierto para esta
orientación de pensamiento jurídico. O, por el contrario, considerar que lo
denominado como derecho natural sería algo netamente moral o religiosoconstituyéndose en el centro del derecho, lo cual tampoco corresponde a tales
postulados.
El Realismo Jurídico Clásico, entonces, es denominado así, por tener
sus raíces en el realismo filosófico, el cual corresponde a la convicción de que
los objetos tienen una existencia diferente al pensamiento del sujeto que
conoce, que tales objetos son cognoscibles (susceptibles de ser conocidos), y
que sonlo que ellos son en sí mismos y no lo que el sujeto conoce de ellos. Y
es Clásico por estar sustentado en filósofos clásicos como Aristóteles y Tomás
de Aquino, y en el pensamiento jurídico también clásico de los romanos;
además, para diferenciarlo de las corrientes contemporáneas norteamericanas
y escandinavas denominadas indistintamente Realismos Jurídicos.

Michel Troper--- teoríarealista
2.1 El Realismo Jurídico.
El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad oimpuestas por la autoridad estatal.
Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:
El realismo clásico de los sofistas griegos, La escuela del realismo jurídico norteamericano, La escuela escandinava y El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.
Destaca entre los primeros Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte. Como percursor de los realistasnorteamericanos cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los asuntos jurídicos. Axel Hägerström y Alf Ross destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido...