Realismo

Si la pregunta es en torno al realismo sociológico, como corriente de pensamiento o de interpretación del Derecho, surge como respuesta a la tradición según la cual es posible una descripción avalorativa del "derecho tal como es". Así los llamados juristas analíticos y normativistas interpretaron ese "derecho tal como es" como un conjunto de "normas" o "reglas" o "mandatos" que era necesarioseparar cuidadosamente del mundo empírico (sociológico o psicológico) o de contenidos ideológicos o ámbitos normativos no jurídicos (política, moral, usos sociales).

En cambio, algunos juristas norteamericanos y escandinavos (Alf Ross, La lógica de las normas) comenzaron, a fines del siglo XIX y principios del **, a considerar no lo que "las normas" (formales, abstractas) decían que era elderecho, sino el "derecho tal como es", entendida esta expresión ahora en un sentido muy distinto.

Los "realismos jurídicos" son muy diversos entre sí, pero tienen en común su preocupación por la facticidad del derecho como fenómeno social y su escepticismo ante el derecho como norma. Una cosa es lo que la norma jurídica dice que es derecho -lo que según la norma "debe ser" considerado derecho- yotra cosa es lo que el derecho efectivamente es en la práctica social y, sobre todo, en las decisiones de los tribunales.

Son múltiples la formas de "realismo jurídico", pero todas derecho ponen especial énfasis en el estudio de los factores sociológicos o psicológicos relacionados con el derecho, y a veces reducen a ellos sus aspectos normativos. Mas no siempre tienen pretensiones filosóficas.Algunos de estos aportes del realismo son:

a) Las reglas son insuficientes para alcanzar las soluciones jurídicas particulares. El realismo tiende a considerar que esa insuficiencia es total. El derecho ha de preocuparse de predecir lo que los jueces van a decidir. Existe una zona de oscuridad y vaguedad de las reglas. En tales casos no existe una solución única y la decisión seránecesariamente discrecional.

b) El método lógico-silogístico no es adecuado para la argumentación jurídica y tampoco es capaz de llevar a una decisión judicial, por lo menos en la zona de penumbra.

c) El carácter sistemático del derecho es relativo.

d) El criterio para determinar la existencia de la regla de reconocimiento es su efectividad empíricamente verificable, en contraste con la validezsupuesta de la norma fundamental hipotética kelseniana.

Es necesario resaltar que esta doctrina surge en países de tradición jurídica anglosajona o del commonwealt, recordando que en contraposición su derecho se basa en el sistema de precedentes y, por ello, los jueces cuentan con mayor libertad para dictar sus resoluciones.

Por lo que toca a la doctrina del Derecho Natural, al igual que en elcaso del realismo, son muy diversas las teorías que existen al respecto, pero su punto común es la creencia en que existe un orden superior al derecho positivo. Es decir, "por arriba" del derecho que dictan los hombres, hay un derecho superior. ¿cuál es ese derecho? puede ser diverso, desde el derecho de Dios hasta el dictado por la razón universal e inmanente a todo ser humano.

El temaprincipal del Derecho Natural es la Justicia. La existencia de una Justicia superior a las leyes humanas puede observarse ya en la Biblia y en la Filosofía griega se encuentra con una mayor claridad, y en relación al fenómeno jurídico. Heráclito de Éfeso decía que las leyes humanas se nutren de la ley divina.

Las dos corrientes principales que han caracterizado el Derecho Natural en la Historia son :1) Derecho Natural con fundamentación Teológica y 2) Derecho Natural racionalista.

Un rasgo distintivo es que en la teoría del Derecho Natural toda persona adquiere sus derechos naturales al nacer, estos serían por tanto inherentes y se fundamentarian en la dignidad de la persona, derechos que una sociedad jurídicamente organizada deberá siempre respetar en el funcionamiento del Estado...