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ALGUNOS APUNTES ACERCA DEL PRECEDENTE
SOBRE PUBLICIDAD TESTIMONIAL

Leoni Raúl AMAYA AYALA*


1. Ideas previas relacionadas a anteriores pronunciamientos

Aspectos muy relevantes para tratar el tema de la publicidad testimonial y por ende el precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPIes la forma cómo la publicidad actúa sobre sus destinatarios (consumidores) y la función que cumple en las estrategias de marketing diseñadas por (o por encargo de) las empresas proveedoras de bienes o servicios. Y para llegar a dichos puntos es necesario revisar algunos desarrollos realizados en el campo de la publicidad y además en el denominado Derecho de la Publicidad.
Nos referiremosa través de las siguientes líneas a las distintas teorías y estudios avanzados y aplicados en el ámbito del comportamiento del consumidor, además de revisar algunas cuestiones aún debatidas en el ámbito jurídico de esta rama o categoría vinculada a la Represión de la Competencia Desleal y a la Protección al Consumidor.
El INDECOPI al resolver el caso, que ha originado el establecimiento delprecedente de observancia obligatoria, ha conocido no un simple anuncio publicitario dirigido a consumidores de bienes y servicios sino a consumidores que desarrollan actividades comerciales a través de empresas de pequeña, mediana o gran magnitud. Por ello resulta indispensable observar detenidamente el mismo caso, las variables de la situación y además advertir todas las posibles consecuenciasde aplicar estrictamente el criterio establecido en otros tipos de situaciones.
Si bien somos testigos de la constante utilización de testimonios en los avisos y campañas publicitarias, el INDECOPI se ha enfrentado en pocas ocasiones a denuncias o procedimientos administrativos encaminados a detectar la vulneración de algún principio reconocido por la normativa publicitaria en relación apublicidad testimonial en su aspecto más singular.
El más conocido y recordado caso fue el que involucró a The Coca-Cola Company y a Embotelladora Don Jorge S.A.C. (que producía una bebida gaseosa conocida como Perú Cola). Sucedió que la última de las recién mencionadas había difundido una campaña publicitaria en diversos medios de comunicación televisivos, donde personas de nacionalidadamericana expresaban que la bebida que se les ofrecía y probaban era indudablemente la gaseosa Coca Cola, manifestando luego su sorpresa al indicárseles que la bebida era otra, la que producía la empresa peruana denunciada[1].
Al momento de resolverse dicho caso, tanto la Comisión de Represión de la Competencia Desleal como la Sala de Defensa de la Competencia encaminaron el análisis de lascuestiones en discusión al tema de la publicidad comparativa, estableciéndose así un precedente en relación a la licitud o no de la referencia a competidores. No obstante en los numerales 5 y 6 del precedente se hizo mención explícita a la publicidad testimonial y al aspecto objetivo del contenido de las afirmaciones[2].
Esta fue una oportunidad perdida en cuanto a la posibilidad de establecercriterios más desarrollados sobre la publicidad testimonial y que ahora el nuevo precedente -objeto del presente comentario- ha tratado de precisar con buen tino, aunque, como veremos más adelante, de un modo perfectible.
Otros casos, dentro de la jurisprudencia reciente de la Sala de Defensa de la Competencia (2000-2006) son los decididos de manera definitiva en las Resoluciones Nos.478-2003/TDC-INDECOPI (del 31 de octubre del 2003, Expediente Nº 125-2002/CCD), 248-2004//TDC-INDECOPI (del 18 de junio del 2004, Expedientes Nos. 104-2001/CCD y 057-2002/CCD) y 280-2004/TDC-INDECOPI (del 2 de julio de 2004, Expediente Nº 085-2003/CCD). El primero de ellos fue uno iniciado de oficio por la Comisión contra la empresa Quality Products S.A. que producía y comercializaba el producto...