Tentativa

TENTATIVA
I. CONCEPTO
En la tentativa, el agente da comienzo a la ejecución del delito que decidió cometer, sin consumarlo, por ello se afirma que es una forma imperfecta de realización del delito.
CREUS define a la tentativa como la ejecución de un delito que se detiene en un punto de desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación; es decir, antes de que se haya completado la accióntípica.
MAURACH considera: “la tentativa es un defecto del tipo, que está dado cuando se presenta el tipo subjetivo, pero hay un hueco en el tipo objetivo”
El juez reprime la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena .
Esto quiere decir que, la tentativa constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo fin es consumar un delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzarel grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción típica. En otras palabras surge cuando el sujeto da principio a la ejecución de lo dispuesto por el tipo penal mediante hechos directos, pero faltan uno o más para la consumación del delito (artículo 16° del Código Penal). El profesor Welzel dice: “un hacer punible empieza fundamentalmente cuando el autor mismo inicie laacción insoportable desde un punto de vista ético-social, esto es con la tentativa. Como el injusto punible reside no solo en la producción de una lesión de un bien jurídico, sino justamente en la forma de perpetración (el desvalor de acción) que se circunscribe plásticamente en el tipo, el hacer acreedor de una pena al autor que empieza una actividad que lo pone en relación inmediata con laacción típica”
Dado nuestro ordenamiento jurídico, vinculado a la protección de bienes jurídicos este no puede conformarse con intervenir cuando el daño ya está hecho: puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serio e inminente. Es por tan razón que, la tentativa es sancionable. La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, dado que permite sancionar conductas no descritas en forma estrictaen la parte especial del código penal y, de esta forma evitar lagunas de punibilidad.
II. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA:
El entendimiento de los problemas que plantea el artículo 16° del Código Penal requiere, previamente establecer el fundamento de la punibilidad de la tentativa.
En la actualidad rivalizan por lo menos tres teorías sobre este tema:
a) Teoríaobjetiva
El merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico, se castiga entonces por la probabilidad de lesión. Como dice el profesor Berdugo: “la perspectiva del plan del autor queda aquí al margen. Es el hecho mismo lo que se valora” o se pone en peligro el bien jurídico. Es decir, el derecho penal tiene que esperar para intervenir, esto se puede sustentar en elprincipio de mínima intervención.
Se castiga con mayor sanción la consumación que la tentativa por el grado de
No se castiga el delito imposible porque los actos del sujeto no resultan objetivamente peligrosos para el bien jurídico.
En esta teoría da mayor importancia al desvalor del resultado, pues se exige que haya una afectación al bien jurídico.
La crítica que se le ha hecho a la teoríaobjetiva se apoya en las dificultades prácticas que existen para diferenciar entre las acciones peligrosas y las que no lo son, de manera que no logran satisfacer las exigencias de la seguridad jurídica, además existe la imposibilidad de explicar el injusto de la tentativa inidónea.
Nuestro Código Penal, parcialmente, ha adoptado esta teoría, establece que sólo serán penados los actos practicadoscuando constituyen por sí otros delitos, en los casos de desistimiento en tentativa inacabada (artículo 18) en relación al delito consumado, y señala la impunidad para la tentativa inidónea (artículo 17)

b) Teoría subjetiva
Se origina en la jurisprudencia del Tribunal del Imperio Alemán y también se difundió en Italia por la Escuela Positivista (GAROFALO). Para la Escuela Positiva Italiana...