TEORIA DE JELLINEK



El autor propone una reformulación del Derecho penal en la democracia moderna. Nos presenta un programa de Derecho respetuoso de las garantías procesales y penales. El Derecho penal utilizado como último recurso para la solución de los conflictos sociales pero al mismo tiempo, un ejercicio más efectivo del ius puniendi. Su crítica también la extiende a la materialización o ejecución delcastigo, ofreciendo un modelo de ejecución penal bajo principios y una dinámica distinta, punto de especial interés para nuestra investigación.

En el modelo garantista de Ferrajoli los derechos fundamentales juegan un papel esencial al ser la base de lo que él denomina “democracia sustancial” desde su propuesta sistemática, los derechos fundamentales son un conjunto de derechos subjetivos quepertenecen o corresponden a todos universalmente, en cuanto que personas, ciudadanos o sujetos con capacidad de actuar, destacando su igualdad jurídica e identificándolos como derechos universales, inalienables e indisponibles. Concepto que es importante tener presente pues las garantías penales y procesales constituyen derechos fundamentales.
Cuando se hace referencia a ese carácter universalno se otorga un sentido absoluto, sino relativo, respecto de todos aquellos sujetos a quienes normativamente se reconozca como titulares de derecho. La extensión de la igualdad dependerá, de esa manera, de la cantidad y la calidad de los intereses protegidos como derechos fundamentales, de tal manera que entre más extensa sea la cantidad de individuos pertenecientes a ese “status” normativo, (porejemplo, “persona”, “ciudadano”, “capaz de obrar”) mayor será la democracia en el Estado que promueve dicha ampliación; y viceversa, cuanto más restringido sea el «acceso» a tales «status», menor será el desarrollo del proceso democrático y menos el alcance de la igualdad.


Así los derechos fundamentales imprimen una dimensión sustancial al Estado de Derecho y a la democracia, ya que lasnormas que reconocen los mismos determinan no solo la forma (quién decide y cómo se decide) sino también el contenido o la sustancia de las decisiones (qué no es lícito decidir o no decidir).
Con la auto imposición de estos límites por parte del poder político democrático, ni por mayoría absoluta, incluso ni por unanimidad, puede resolverse o dejar de resolverse sobre determinados asuntos. El autorentiende por vigencia de las normas su validez únicamente formal, sea la regularidad del acto normativo –el efectivo respeto a los procedimientos y competencia-, y por validez comprende su validez sustancial, sea su contenido o significado normativo. Las normas formales sobre la vigencia se identifican con las reglas de la democracia formal, mientras que las normas sustanciales sobre la validez seidentifican con las reglas de la democracia sustancial. Las primeras aseguran el procedimiento para que las decisiones sean la expresión de la voluntad de la mayoría; las segundas aseguran, so pena de invalidez, que las decisiones de la mayoría estén vinculadas al respeto de los derechos fundamentales. Por consiguiente, el paradigma de la democracia constitucional se concreta actualmente en lasujeción de la ley al Derecho, mediante la separación entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta legalidad, entre forma y sustancia, y entre legitimación formal y legitimación sustancial, dado que el principio de soberanía popular y la regla de la mayoría se subordinan a los derechos fundamentales como principios sustanciales que determinan los ámbitos de las decisiones democráticas,razón por la que se constituyen en fuente de deslegitimación más que de legitimación de la actividad estatal.
El garantismo constituye una técnica de limitación y disciplina de los poderes públicos, en tutela de los derechos de todos, básicamente los intereses de los débiles respecto de los más fuertes y la tutela de las minorías marginadas o discrepantes de la mayoría. . Entre esas...