Teoria impura del derecho

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  • Publicado : 28 de octubre de 2010
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El Capítulo I, titulado “Producción, recepción y transformación de la teoría del Derecho”, como su nombre lo indica, busca mostrar la dinámica de recepción de las ideas y teorías iusfilosóficas originadas en sitios de producción académica del mundo “desarrollado”. En este sentido, este análisis parte afirmando que las teorías jurídicas que informan a los sistemas legales particulares soncorrientes trasnacionales, las que son transmitidas desde sitios de producción a sitios de recepción. En estos últimos lugares se transformaría el contenido de las teorías recibidas. A este respecto el autor inicia su reflexión acerca como él mismo y los filósofos latinoamericanos del Derecho han recibido los textos de Hart. Así, mientras el autor inglés es recibido en las naciones latinoamericanas comouna voz de autoridad en contra del formalismo jurídico imperante en nuestros países inspirados en la escuela de la exégesis, en las naciones de la tradición del Common Law Hart es leído como un autor conservador, o a lo menos, como un una voz crítica contra antiformalismo en la interpretación del derecho, y por tanto, contrario a las posiciones jurídicas consideradas socioliberales. Este ejemplo,entre otros, describe en qué consisten los procesos de copia, influencia y mala lectura de las teorías jurídicas adaptadas por nuestros países. Para ello el autor utiliza conceptos desarrollados por Harold Bloom para efectos de analizar el fenómeno de la influencia en la literatura.
El capítulo II reflexiona sobre la definición del Derecho comparado, cuestionando el ámbito de análisis de estadisciplina. Utilizando los postulados de comparativistas como René David, John Austin y William Ewald, el profesor López Medina critica el afán eminentemente normativista o legalista del Derecho Comparado, el que habitualmente abandona el análisis un la teoría comparada. De este modo, plantea que para entender los conceptos fundamentales de un derecho extranjero es asimismo necesario comprender lasbases teóricas que los sustentan en la práctica, tales como la distinción entre lo público y lo privado, el rol de los jueces, la función del derecho en el contexto sociopolítico, etc. Para ello explica la contraposición entre una teoría general del derecho con las teorías particulares o locales propias de un proceso de adaptación.
La última parte de este segundo capítulo resulta muy interesante,pues plantea dos dificultades en el estudio una teoría comparada del derecho, que sirven para comprender el desarrollo posterior de la obra. Una de ellas es evolución de la propia teoría jurídica por parte de un mismo autor, fenómeno perceptible ante situaciones como la migración de los juristas o crisis políticas, por ejemplo, en Hans Kelsen y Hermann Kantorowicz. El otro, aún de mayortrascendencia, es el problema de los estadios de difusión de la teoría del Derecho. Sobre este punto el profesor López Medina detalla cómo se difunden y adaptan las teorías transnacionales del Derecho hacia la recepción local. Según describe, este proceso consistiría principalmente en tres pasos básicos: i) la aparición de una teoría transnacional originada como literatura académica fundamentalmentemetodológica; ii) la trascripción a un lenguaje concreto destinado a orientar la práctica jurídica; y finalmente, iii) la difusión de una versión popular aplicada por jueces y abogados. De acuerdo al autor, el proceso de recepción y transformación por parte de las comunidades jurídicas locales en Latinoamérica se desenvolvería en las dos últimas etapas. Este proceso es explicado a partir de ejemplosmostrados sinópticamente, como el desarrollo de la Escuela de la Libre Investigación Científica propuesta metodológicamente por Gény, orientada a la práctica por Josserand, y adaptada por diversos autores latinoamericanos como Eduardo Zuleta Ángel.
El tercer capítulo, denominado “La conciencia jurídica clásica: Escuela de la Exégesis y Jurisprudencia de Conceptos en el derecho civil colombiano”, se...
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