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ENSAYO

FUNDAMENTOS DE LA * LIBERTAD DE EXPRESIÓN Richard A. Epstein**

A la luz de la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana, el autor analiza las leyes complementarias que regulan la libertad de expresión en ese país. Para ello se remonta al concepto de libertad que se refiere a una libertad de acción total, salvo para usar la fuerza y el engaño contra otros individuos. De esanoción de libertad se desprendería que el Estado tiene la labor de contener dichas conductas. En el campo de la libertad de expresión, la fuerza y el engaño corresponden a la amenaza y la falsedad. Señala que los criterios a aplicar para determinar cuándo restringir o no una expresión, deben ser similares a aquellos que ha desarrollado el derecho consuetudinario (common law) res*El presente ensayo,"The Fundamentals of Freedom of Speech", fue publicado originalmente en Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 10, N° 10 (winter 1987). Su traducción y reproducción en esta edición cuentan con la debida autorización. **Profesor titular de la cátedra de derecho James Parker Hall en la Universidad de Chicago (Chicago, EE. UU.). Ha sido investigador en el Center for Advanced Studies in theBehavioral Sciences y profesor visitante en el Max Plank Institute for Comparative and International Private Law en Hamburgo. Autor de numerosas publicaciones en temas legales, especialmente respecto de la ley sobre agravios. Entre sus libros puede mencionarse A Theory of Strict Liability. Toward a Reformulation of Tort Law (San Francisco: CATO Institute, 1980).

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ESTUDIOS PÚBLICOSpecto de la violencia y la subversión, y manifiesta su confianza en la prudencia de los tribunales. Por otro lado, Epstein estima correcta la política de la Corte Suprema, en el sentido de no permitir que por la vía legislativa se puedan generar restricciones a la libertad de expresión —incluso por acuerdo de mayorías— que en definitiva atenten contra el propio proceso político democrático.

eacerco al tema de la libertad de expresión del mismo modo que lo hago con buena parte del derecho constitucional, es decir, como un extraño. Nunca he enseñado derecho constitucional en la escuela de leyes como asignatura independiente. Es verdad que he escrito sobre el derecho constitucional, pero a veces de una manera tal que a muchas personas les parece incomprensible.1 Con todo, me parece que laignorancia, de la que Oliver Wendell Holmes ha dicho que es la mejor reformadora de la ley,2 tiene cierta virtud. Una persona empapada en la tradición a menudo pasa por alto cualquiera inquietud persistente relativa a las estructuras fundamentales. Acepta las categorías dominantes de la disciplina y se sumerge en los detalles de su aplicación. El extraño puede mirar con nuevos ojos y preguntar si lascategorías dominantes, según el conocimiento recibido, son en verdad las correctas. El actual cuerpo de leyes de la Primera Enmienda reconoce una diferencia fundamental entre restricciones a la libertad de expresión basadas en el contenido y restricciones neutras respecto al contenido. Las limitaciones a la libertad de expresión neutras en cuanto al contenido se refieren principalmente almomento, lugar y forma de la expresión, pero en las normas no hay un sesgo explícito respecto de quién se expresa o qué se dice. Las normas basadas en el contenido son aquellas en que la imposición de la restricción legal depende de lo que se haya dicho. Lo que llama la atención acerca de las restricciones con base en el contenido, admitidas por la Constitución, es su notable amplitud. Abarcan vastoscuerpos legales: expresiones que inducen a conducta subversiva e ilegal, difamación, revelación de información reservada y obscenidad.3 Aquí mi propósito es
1 Véase, por ejemplo, R. Epstein, Takings, Private Property and the Power of Eminent Domain (1985).

M

2

O. W. Holmes, The Common Law 78 (1981).

3 Véase, por ejemplo, G. Stone, L. Seidman, C. Sunstein, M. Tushnet, Constitutional Law...
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