05

Las cláusulas abusivas en el derecho
privado colombiano
Diego Ornar Pérez Salas
Abogado de la Universidad del Cauca. Especialista en Derecho Contractual y Relaciones Jurídico
Negóciales de la Universidad Externado de Colombia, Diplomado en Derecho del Trabajo, por la
Universidad Complutense de Madrid (España), candidato a Magíster en Responsabilidad Civil y
del Estado en la Universidad Externadode Colombia, profesor de medio tiempo en el programa de
Derecho de la Universidad Surcolombiana de Neiva.

Resumen
Las cláusulas abusivas constituyen el paradigma de protección a la parte débil en
el derecho contractual moderno. Este instrumento es considerado como una
protección formal ya que pone un límite en el proceso de formación del contrato.
Este tipo de cláusulas ha presentado undesarrollo legal y doctrinal considerable
en el derecho comparado, pero bastante escaso por no decir nulo, en el derecho
colombiano. Estas cláusulas abusivas o vejatorias han sido tratadas por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia partiendo del principio general de
la prohibición del abuso del derecho, buscando con ello brindar protección a la
parte contratante afectada por un acuerdo quefinalmente se juzgue como
abusivo.

Palabras claves
Cláusulas abusivas, Principio de la autonomía de la voluntad privada, contratos,
libertad contractual, abuso del derecho.

Abstract
The improper clauses are the most of protection to the week part in modern
contractual law. This instrument is considered as a formal protection because it
puts a border on the contract formation process. This kind ofclauses has had a
considerable legal and doctrinal development in comparative law, but quite
scarce, or rather null and void, in Colombian law. This improper or vexation
clauses have been treated by the jurisprudence of the Supreme of Justice Court
beginning from the general principle of the prohibition of the right abuse,
looking for giving to the affected dealer by an agreement that finally wouldbe
judged as improper.

1. Introducción
A bordar el tema de las cláusulas abusivas en el sistema jurídico privado
colombiano puede equipararse a dar un salto al vacío, como consecuencia de la
ausencia de normas legales generales que regulen el tema y la escasa jurisprudencia
civil sobre la materia.
Se aspira, sin embargo, indagar y presentar el tema a partir de una breve
consideración sobre elpostulado de la autonomía de la voluntad privada, su
constatación o negación en los contratos de adhesión, la llamada justicia
contractual, la teoría del abuso del derecho como fundamento último del rechazo al
clausulado abusivo y la recepción de la teoría de la nulidad de la cláusula abusiva en
la jurisprudencia civil colombiana.
Cabe advertir que la temática que se ensaya no es novedosa en elderecho
comparado, en especial, en el denominado «Derecho del Consumo» y por lo mismo,
en el amplio campo de la protección jurídica de los consumidores y usuarios en las
Directivas de la Unión Europea y en las normativas legales internas de los países
Europeos.
Igualmente, debemos destacar que en el derecho patrio, si bien no existe de manera
general un régimen legal sobre la problemática de lascláusulas abusivas o
vejatorias, la jurisprudencia nacional, con apego al principio general de la
prohibición del abuso del derecho, ha decidido brindar protección a la parte
contratante afectada por un acuerdo que finalmente se juzgue como abusivo,
declarando la nulidad absoluta de tal convención particular.
2. Breve consideración sobre el principio de la autonomía de la voluntad privada.
Si se entiendela autonomía de la voluntad privada como aquella facultad o poder
que se reconoce a los particulares para autorregular su vida negocial, resulta fácil
comprender que aquélla cobija la facultad de contratar o no contratar, escoger la
persona con la cual se contrata, elegir el tipo de contrato39 que se utiliza, el medio o
la forma de expresión, el contenido del negocio, o si se quiere, la...