064 12 PRE ASSIS SERVICIOS GRALES SAC Aplicacion De Penalidades

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Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 1636496

OPINIÓN Nº 064-2012/DTN

Entidad:

ASSIS SERVICIOS GENERALES S.A.C.

Asunto:

Aplicación de penalidades

Referencia:

Comunicación recibida el 16.MAR.2012

ANTECEDENTES

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Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ASSIS SERVICIOS
GENERALES S.A.C. consulta sobre la aplicaciónde las penalidades previstas en los
artículos 165 y 166 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

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Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos yvinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En esesentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

“¿Qué incumplimientos están sujetos a la aplicación de la penalidad por
mora?”

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le
puede aplicar a un contratista, seencuentra la penalidad por mora, regulada en
el artículo 165 del Reglamento.
Al respecto, el primer párrafo del referido artículo precisa que “En caso de
retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta
por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigenteo, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. (…).” (El
subrayado es agregado).

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De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
aplicación de una penalidad por mora al contratista que,
injustificadamente1, se retrase en la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato.
Cabe precisar que la finalidad de esta penalidad es desincentivarel
incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad, en parte, por el
perjuicio que el retraso en la ejecución de las prestaciones le pudiera causar.

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2.1.2 Adicionalmente, es necesario señalar que el artículo 165 del Reglamento ha
previsto la fórmula2 que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad
diaria a ser aplicada al contratista. Dicha fórmula consideracomo elementos
del cálculo al monto y al plazo de la prestación cuya ejecución ha sufrido el
atraso, precisándose que “Tanto el monto como el plazo se refieren, según
corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos
involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que
fuera materia de retraso.” (El subrayado es agregado).

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ce.

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an rsAl respecto, debe precisarse que, desde la perspectiva de la ejecución de los
contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de
duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”,
cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en tanto que será “de
duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin
requeridopor las partes3.

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Cabe precisar que Messineo excluye de los contratos de “duración” a aquellos
contratos que tengan por objeto la prestación de un resultado futuro, pues aun
cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate en
el tiempo para producir el resultado querido, la ejecución seguirá siendo
El retraso en la ejecución de las prestaciones será...