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1. ACLARACIONES PRELIMINARES

1.1.) LOS DELITOS ESPECIALES

Entendemos que son delitos especiales aquellos "de los que solo pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley"16. Se distinguen dos clases de ellos, los delitos especiales propios, en los cuales el tipo penal designa como autor a sujetos que poseen una calidad especial, sin existir una figuradelictiva aplicable a los sujetos que no la posea; y los delitos especiales impropios, que son aquellos que pueden ser cometidos por cualquiera, pero en los cuales la calidad especial del sujeto agrava la penalidad, existiendo una figura base o residual aplicable a los que no la posean17.

Relacionadas con la materia analizada en el presente trabajo, dos cuestiones son intensamente debatidas en ladoctrina: la razón de la limitación del círculo de autores y los efectos que esta limitación tiene respecto a la posibilidad o imposibilidad de imputación a terceros que no la reúnan. Respecto del primer punto no será posible entrar en un mayor análisis, por lo que basta señalar que partimos de un concepto amplio de delito especial, según el cual estos son todos aquellos en los cuales no puederesponder como autor cualquier persona, sino únicamente determinados sujetos, no existiendo un único fundamento para esta limitación del círculo de autores y siendo irrelevante si la restricción de la autoría a determinados sujetos resulta de una limitación del objeto material (p. ej. "el que" en el delito de apropiación indebida)18. Al estudio de la segunda problemática nos dedicaremos en el presentetrabajo.

En lo que aquí nos interesa, se considera mayoritariamente que tanto la malversación de caudales públicos como el fraude al Fisco son delitos especiales impropios, existiendo en ambos casos una figura básica residual en virtud de la cual se debería sancionar al partícipe no funcionario19.

Como recién dijimos, se ha dicho tradicionalmente por la doctrina chilena que el delito demalversación de caudales públicos es un delito especial impropio. Sin embargo, no logran ponerse de acuerdo los autores respecto a cuál es el delito común que le sirve de figura residual20. En efecto, se ha señalado: (a) por un lado, que sería la apropiación indebida21; (b) el hurto22; (c) la estafa23; (d) la estafa o el hurto, según sea elcaso24; (e) el hurto, apropiación indebida o estafa, según cualessean las circunstancias concretas en que se ejecuta el acto25; o, (f) que, dependiendo de la modalidad comisiva, se trataría de la apropiación indebida o el hurto26.

Respecto del fraude al Fisco, se señala también que se trataría de un delito especial impropio27. Un sector estima que se trataría de una forma de estafa o defraudación, por lo que el art. 239 exigiría para su consumación del engaño yel perjuicio propios de la estafa28. Comprendido así, sería posible entonces -señalan POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ- sancionar al tercero extraneus que participa con el funcionario, ya sea a título de estafa (artículos 46 829 y 47330 del CP chileno) o de estafa especial del art. 470 N° 831 del mismo cuerpo legal recién referido32. Aunque no es posible en este trabajo ahondar en esta problemática,podemos decir preliminarmente que dicha tesis incurriría en una serie de imprecisiones que llevan no solo a un entendimiento erróneo del delito de fraude al Fisco a nivel dogmático, sino que incluso generan una serie de problemas en su aplicación práctica33. De esta manera, se aprecia que la identidad afirmada entre el fraude al Fisco y la estafa no es tal, por las siguientes consideraciones:

(i) Elfraude al Fisco tiene su fundamento no en un engaño, sino que en la administración desleal por parte del funcionario público del patrimonio público34, que eventualmente puede realizarse tanto por un engaño como por abuso de confianza35.

(ii) Como reza el artículo 239 del CP chileno, este delito puede cometerse tanto defraudando como consintiendo que se defraude, apareciendo claramente de la...