1496330877

Luis Prieto Sanchís

161

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y POSITIVISMO JURÍDICO
Luis Prieto Sanchís
Universidad de Castilla-La Mancha

1. Introducción. Algunas objeciones, no necesariamente positivistas,
a la Justicia Constitucional.

L

a expresión positivismo jurídico suele usarse con una cierta
imprecisión para designar tesis a propósito del Derecho no
sólo heterogéneas, sino abiertamentecontradictorias 1. A mi
juicio, las tesis más valiosas y que merecen ser conservadas
no tienen mucho que ver con la existencia de alguna forma de
justicia constitucional: ni la idea de las fuentes sociales del Derecho, ni la
que postula la separación conceptual entre el Derecho y la moral, ni, en fin,
aquella que vincula el Derecho con la fuerza se resienten o fortalecen por la
existencia o no deTribunales Constitucionales2. Mayores problemas presenta la tesis de la discreción judicial que, si bien no es intrínseca a todo positivismo, sí ha sido sostenida en sus versiones más maduras, como las representadas por Kelsen, Hart o Ross 3. Mi conclusión será también negativa,
en el sentido de rechazar una implicación necesaria entre la justicia constitucional y la existencia o no de discreción, peroaquí la respuesta requiere
una explicación más detenida, pues, como veremos, el género de interpretación que reclaman las Constituciones actuales pone sobre la mesa una serie de técnicas y argumentos ajenos a la tradición positivista.

1
He tratado este asunto en Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1997,
pp.11 y ss., pero para su mejor conocimiento son esclarecedores los estudiosde N. Bobbio, entre ellos, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Ed. di Comunità, Milano, 30ed., 1977, en
especial pp. 101 y ss.
2
Ya sé que algunos no estarán de acuerdo con esta posición, sugiriendo que la interpretación constitucional es el vehículo mediante el que necesariamente penetra la moral en el Derecho, pero no me ocuparé aquí de esta cuestión. De nuevo me remito al libro citado ennota
precedente, pp. 49 y ss.; también A. García Figueroa, Principios y positivismo jurídico, C.E.C.,
Madrid, 1998, pp. 327 y ss.
3
Me remito aquí al libro de I. Lifante, La interpretación jurídica en la teoría del Derecho
contemporánea, C.E.P.C., Madrid, 1999.

162

Luis Prieto Sanchís

Con todo, a primera vista, si hay algún aspecto del positivismo que aparezca claramente lesionado por lajusticia constitucional, éste es el conocido con el nombre de legalismo, esto es, aquella tesis que hace de la ley la
única o en todo caso la suprema fuente del Derecho4. No obstante, el legalismo puede ser entendio de dos formas: primero, como una afirmación descriptiva de teoría del Derecho y, en este sentido, será verdadera o falsa según sea el sistema jurídico que pretenda describir; por ejemplo,creo que el
legalismo que se desarrolla en la ciencia jurídica europea a lo largo del siglo XIX es sustancialmente acertado y que, en cambio, el que hoy pudiera
sostenerse resultaría equivocado por la elemental razón, entre otras, de que
existe un modelo constitucional garantizado. Pero, en segundo lugar, el legalismo puede ser entendido como una posición de política jurídica o de filosofíapolítica, esto es, como una proposición prescriptiva que postula la
soberanía de la ley por reunir ésta una serie de condiciones que la hacen legítima, en particular su fundamento democrático. Me parece dudoso que,
concebido en esta segunda acepción, el legalismo sea una tesis positivista,
pero en cualquier caso es aquí donde aparece el conflicto entre la Constitución normativa o la justiciaconstitucional y las prerrogativas del legislador.
El nucleo de la cuestón es fácil de adivinar: si la ley es la expresión de la
voluntad general y ésta «no puede enajenarse jamás»5, ¿en nombre de qué
las generaciones pasadas pueden atar a las generaciones futuras?, ¿qué legitimidad ostenta un cuerpo judicial para limitar o someter a las mayorías
parlamentarias?, ¿cómo la decisión democrática puede ser...