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Sistemas penales comparados

La comisión por error

Alemania
Luis Emilio Rojas A.,
Legum Magister – Universität Freiburg

I. Fundamentos
El Código penal alemán (StGB) contempla expresamente la comisión por omisión en el § 13. Esta norma establece que quien omite evitar un resultado que pertenece
al tipo de una ley penal sólo puede ser castigado conforme a esta ley, cuando aquél debe responderjurídicamente
para que el resultado no se realice y en la medida que la
omisión equivalga la realización del tipo legal mediante
hacer. La pregunta fundamental consiste, entonces, en definir los presupuestos bajo los cuales puede equipararse la
no evitación del resultado típico con la provocación del
mismo mediante hacer positivo1.Si se parte de una contraposición entre comisión y omisión, dichoproblema es
prácticamente insuperable. Sin embargo, tal contraposición existe sólo si los conceptos jurídico-penales se basan
en estructuras ónticas. En cambio, si, como lo propone
ROXIN, el sistema del Derecho penal se fundamenta en
valoraciones político-criminales, entonces éstas rigen de
igual manera para el hacer y el omitir2. Ya GALLAS, después de criticar la visión clásica de la tipicidad comoatributo de la acción, había recurrido al concepto de realización del tipo3. Los criterios normativos para determinar la
realización del tipo son comunes a la comisión y la omisión4. Según FREUND, la exigencia básica del hecho punible es la infracción de una norma de conducta legitimada jurídicamente, la que a su vez puede consistir en una
prohibición o en un mandato5. Esta norma de conducta
debeestar legitimada, por una parte, bajo el aspecto de
protección de bienes jurídicos —la norma debe servir a
dicha protección—, y, por otra, por la responsabilidad especial respecto al daño a evitar6. Esta responsabilidad por
el resultado puede encontrar su fundamento material,
según Jakobs, en la competencia por organización o en la

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competencia por institución7. Bajo este prisma, la distinciónentre acción y omisión es sólo secundaria aunque no
inexistente ni totalmente irrelevante. Decisiva es la pregunta, si la conducta realiza el tipo en cuestión. Por ejemplo, en el caso de la desconexión del aparato de respiración artificial del paciente terminal, hay por cierto desde
un punto de vista empírico-descriptivo una actividad del
médico que acorta la vida. Pero la pregunta determinante
essólo, si dicha conducta cumple el tipo del § 212 párr. 1
StGB (homicidio)8. Para responder esta pregunta, deben
verificarse los criterios normativos generales de realización del tipo, es decir, si se ha infringido una norma de
conducta que sirve a la protección de bienes jurídicos y
que supone una determinada responsabilidad por competencia de organización o institucional. El fundamento de
laresponsabilidad en la omisión impropia se denomina
tradicionalmente posición de garante.
De esta manera, es posible distinguir con claridad entre
omisión propia e impropia. La diferencia radica justamente en que la omisión impropia supone equivalencia con un
tipo de comisión9. La comisión y la omisión impropia suponen la infracción de una norma de conducta legitimada
tanto por la protección de bienesjurídicos como por la
responsabilidad de evitación del daño. En cambio, en los
delitos de omisión propia, p.e. § 138 (omisión de denuncia) y § 323c StGB (omisión de socorro), la norma de conducta se legitima sólo bajo el aspecto de protección de
bienes jurídicos, sin que sea precisa una responsabilidad
determinada por la evitación del daño10. La diferencia radica, entonces, en la calidad de lanorma de conducta infringida, por lo que ya el desvalor de conducta es distinto11. Además, el tipo de omisión impropia exige la
realización del resultado típico12.

II. Tipo objetivo
Los criterios de la realización del tipo objetivo en la
omisión impropia son (1) la determinación de la posición
de garante, (2) la infracción del deber jurídico —cláusula de equivalencia— y (3) la imputación de...