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Capítulo VI

EL PODER CONSTITUYENTE

I. El poder constituyente “originario” y “derivado”. - Su caracterización general. - El poder constituyente en el derecho constitucional argentino. - II. La reforma de la constitución en el art. 30. - La duda sobre la rigidez. - La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos. - Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances.Algunos efectos de la reforma. - La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de la reforma de 1994. Nuestra opinión frente a la ley 24.309. - Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994. - III. El poder constituyente de las provincias. - Su encuadre. - El novísimo ciclo constituyente provincial a partir de 1985. IV. El caso y lasituación de la ciudad de Buenos Aires. - La reforma de 1994. -  Apéndice:
Ley 24.309.


I. EL PODER CONSTITUYENTE “ORIGINARIO” Y “DERIVADO”

Su caracterización general

1. — Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por “constituyente” el poder que constituye o da constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión el concepto global: poderconstituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar laconstitución.

Esta dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también cabe reputar poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea, después de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. Queda la duda de si una “reforma total” que no altera esasustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una constitución nueva emanada de poder constituyente originario. Diríamos que no, con lo que la cuestión ha de atender más bien a la sustitución de los contenidos básicos que al carácter de totalidad que pueda tener la innovación respecto del texto nor-mativo que se reemplaza.
Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarseal que formalmente se ejercita para dictar una constitución escrita; si todo estado tiene constitución en sentido material (aunque acaso no la tenga escrita), tal constitución material también es producto de un poder constituyente.
No obstante, la teoría del poder constituyente es casi tan reciente como las constituciones escritas. Ello significa que se lo “vio” a través de su producto máspatente, que es la codificación constitucional.

2. — El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.
El preámbulo de nuestra constitución de1853-1860 acoge este principio definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.

3. — Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo sólo debe reconocerse “en potencia”, o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminadapor Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad.
El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente se radica “en razón de la eficacia” en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del...