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IV. Teoría del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La cuestión de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . . . . .

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4. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . .

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5. El doble consentimiento . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .

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6. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . . . . .

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V

IV
TEORÍA DEL IUS COGENS
Entrando en la parte sistemática de nuestro estudio, después del preámbulo histórico-doctrinal explicitado en los capítulos anteriores, parece
conveniente seguir aquí, a propósito de un derecho sui generis como lo
es el ius cogens, el método que suele seguirse enlas ciencias de la cultura, y más concretamente en la ciencia del derecho. En esta disciplina,
en efecto, como lo sabemos todos los que hemos sido formados en ella,
lo primero con que se topa el estudiante es con una teoría general del
derecho, y sólo al final de la carrera entra en el estudio de la filosofía
del derecho. En la teoría general del derecho, pasan ante sus ojos, como
en una procesión(uno de los sentidos originarios, por cierto, del término
griego theoría) los conceptos jurídico fundamentales, sin los cuales no
podría entender después ninguna disciplina jurídica en particular. En la
filosofía del derecho, en cambio, sobre la amplia base material y empírica
de estas disciplinas, cuyo aprendizaje ha quedado atrás, el jurista en ciernes, pero ya a punto de nacer, abre su mente ala percepción del sentido
y función del derecho en general dentro de la vida humana, también en
general, o como se decía en lo antiguo, sus últimas causas o sus razones
ejemplares.
Esta marcha del espíritu, la que sigue la didáctica jurídica en la mayoría de las universidades (las del mundo occidental por lo menos) quisiéramos ahora reproducirla en nuesta indagación del ius cogens. Primero
lateoría, la mostración escueta de los textos legales, con su correspondiente exegética, eso sí, pero una exegética puramente interna, sin pasar
en ningún momento a un dominio metajurídico. En este último, en cambio, debe situarse, por su propio derecho, la filosofía del ius cogens, al
inquirir por sus últimas razones y su fundamento radical, así como por
su sentido y teleología.
Es posible que en otrasdisciplinas jurídicas pueda prescindirse de una
reflexión filosófica sobre sus términos y conceptos, pero no en el derecho
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ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO

internacional, en el cual, como decía Jellinek, ocurre de continuo el tratamiento de los conceptos jurídicos fundamentales.1 Y al recoger este texto, Krystyna Marek añade lo siguiente: “ Esta observación vale muy en
especial para el ius cogens”.2 Con el ius cogens, en efecto, tiene que
llegarse por fuerza al ápice de la Stufenbau kelseniana, a la norma o normas supremas, y consiguientemente, a menos de clausurarse en un juridicismo agnóstico, sin ventanas, habrá que inquirir por su última razón
y fundamento.
Por lo pronto, sin embargo, coloquémonos frente al derecho positivo
más escueto, comenzando por el artículo 53 de la Convención deViena
sobre el derecho de los tratados, que en el texto francés dice así:
Artículo 53. Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit
avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente convention, una norme impérative du droit international général est une
norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans
son ensemble entant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise
et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international
général ayant le même caractère.

Antes de seguir adelante, es importante (luego se verá por qué) cotejar
este texto con los otros dos idiomas de Occidente, inglés y español, que
son igualmente auténticos en la Convención de Viena. No podemos ir
más allá, dada...