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CAPÍTULO QUINTO
LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Las explicaciones iniciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. La posición de los originalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. El impacto de los principios. La polémica europea: Kelsen
y Schmitt . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Las visiones desde la política: Ackerman y Ely . . . . . . .
VI. La lectura de Ely y Ackerman en Iberoamérica: Nino, Gargarella y Ferreres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Lecturas generalmente empleadas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Una visión francesa: Rousseau y Troper . . . . . . . . . . . . .
IX.Hablemos de Habermas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
X. ¿Cómo legitimar al juez constitucional? . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO QUINTO
LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN
El presente capítulo es producto de los anteriores. Si la argumentación es
derecho, si el modelo argumentativo y jurídico contemporáneo—el neoconstitucionalismo— clausura los dogmas tradicionales del positivismo,
si los principios abren las puertas a otras maneras de entender la certeza
jurídica, ¿qué pasa con los aplicadores?, ¿qué pasa con los jueces ahora
que tienen que argumentar y no sólo interpretar?, ¿cómo los jueces están
recibiendo estos cambios en la cultura jurídica y, en términos de democracia, cuál es su legitimidadcuando han sido adjetivados —por lo
menos los jueces constitucionales— como poderes contramayoritarios,
capaces de anular las leyes de las mayorías, capaces de vulnerar la tradicional seguridad y certeza jurídicas?
La dificultad contramayoritaria de una interpretación constitucional de
principios que son desentrañados o atribuidos por los jueces constitucionales en un marco hermenéutico ycontextual, no es un asunto sencillo.
El nuevo Estado constitucional —en oposición al Estado de derecho—
permite una rectificación al concepto de democracia basado en el poder
de las mayorías, porque en este nuevo Estado la democracia implica también el respeto a los derechos humanos de todos, incluyendo a las minorías. En otras palabras, la democracia no sólo son reglas sobre quién y
cómo se decide,también entraña reglas sobre qué se debe y qué no se debe decidir; esto es, los derechos humanos son parte de la democracia. La
superación de la falacia electoralista como equivalente a democracia, trae
a colación la naturaleza y alcance de los derechos humanos y la expresión de los mismos a través de los principios constitucionales, así como
la manera en que son argumentados y concebidos por lostribunales. De
ahí la pertinencia de las preguntas que a continuación formulo: ¿por qué
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LA ARGUMENTACIÓN COMO DERECHO

el Poder Judicial, que no es producto de una elección popular, puede invalidar una ley emanada del Legislativo?, ¿cómo la decisión democrática
puede ser interferida por quienes no representan a nadie?, ¿en nombre de
qué las generaciones pasadas pueden atar a las generacionesfuturas?,
¿por qué parece que en el Estado constitucional democrático de derecho
el poder se traslada del legislador al juez?, ¿cómo se puede conciliar la
legitimidad democrática con los derechos humanos? Todas estas preguntas y otras similares, así como sus difíciles respuestas, tienen que ver con
la legitimidad democrática de los jueces, y sobre todo con los jueces
constitucionales, que en lossistemas de control concentrado anulan o invalidan leyes, y que en algunos ordenamientos, determinan al legislador
sobre la manera específica en la que debe legislar materias concretas.
¿Cuál es la justificación para tal intervención?, ¿no se pone en riesgo
la democracia?, ¿a quién representan los jueces? Estas preguntas, como
las primeras, ponen en cuestión al sistema democrático, al grado que...