abelardo torre

EXTRAIDO DEL TEXTO DE TORRE ABELARDO. INTRODUCCIÓN AL DERECHO
EL “COMMUN LAW”
LAS DOS CLASES DE SISTEMAS JURÍDICOS QUE HAY EN EL MUNDO CIVILIZADO Y LA IMPORTANCIA QUE EN ELLOS TIENE LA JURISPRUDENCIA: a) Cuales son, b) Carácter contingente de la clasificación. Ambos sistemas y las dos maneras de pensar del derecho.

Las dos clases de sistemas jurídicos que hay en el mundo civilizado.
Antesde comenzar el estudio del common law, conviene reiterar que en el mundo civilizado, hay —y ha habido desde hace mucho tiempo— dos clases de sistemas jurídicos:

a) Cuáles son: según que la principal fuente del derecho sea la legislación (en sentido amplio), o la jurisprudencia, se los divide en dos grupos:
1) predominantemente legislados (y por lo general codificados): a esta clase de sistemajurídico se lo llama también continental o romanista o defúiación romana. Por lo tanto, en este sistema, la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho, están subordinadas a la ley (en sentido amplio); y
2) predominantemente jurisprudenciales (o sistema del common law). Al contrario del anterior, en este sistema son la ley y las demás fuentes jurídicas, las que están subordinadas a lajurisprudencia.

b) Carácter contingente de esta clasificación: la existencia de los dos sistemas jurídicos, corresponde a un cierto estado de la evolución del derecho en todos los países civilizados. Tiene pues un valor de actualidad, si bien con largos antecedentes históricos en ambas clases de sistemas, cuyo conocimiento facilitará la comprensión del tema.
1) En los pueblos primitivos todo elderecho era consuetudinario: la circunstancia de limitarse la vigencia de estos sistemas a los países civilizados y desde hace mucho tiempo nos está indicando que la clasificación carece de validez absoluta. Por eso mismo, bien puede ocurrir que en la actualidad, haya todavía pueblos que vivan en forma primitiva, y se rijan por un régimen jurídico puramente consuetudinario.
2) Ambos sistemas empezarona coexistir en el siglo Xlll. Esto sucedió, evidentemente, con el common law en Inglaterra, y el sistema romanista en Europa continental. Dicha coexistencia se originó de la siguiente manera:
a) El sistema continental se originó en el Corpus luris Civilis, que data del siglo VI y, desde tal época, se lo siguió aplicando.
b) El common law, por su parte, si bien surgió en el siglo XI, durante elreinado de Guillermo I, el Conquistador, nació como derecho consuetudinario y siguió desarrollándose como tal hasta el siglo XIII, que es cuando empieza el predominio jurisprudencial. Esto sucedió al comenzar por aquel entonces el afianzamiento del llamado principio del stare decisis (atenerse a lo decidido) que, en castellano, significa principío de la obligatoriedad del precedente judicial (osistema del precedente obligatorio), claro que para resolver casos análogos.

Dichos precedentes judiciales surgieron de la interpretación de las costumbres y, en el mismo sentido, Blackstone (1723-1780), destacado jurista inglés, decía que la obligatoriedad del precedente se funda en la obligatoriedad de la costumbre, que dichos precedentes contribuían a consolidar. Más claramente, sucedió que losprecedentes fueron tomando vida propia y terminaron por absorber a las costumbres, fenómeno éste que se concretó, cuando los jueces dejaron de citar a las costumbres como fuente del derecho y, en cambio, citaban los precedentes. En síntesis, los precedentes comenzaron por interpretar las costumbres, y terminaron por fijarlas, modelarlas, y finalmente absorberlas.

Para terminar este punto,reitero que en el siglo XIII los precedentes judiciales pasaron a ser la fuente formal del derecho, en lugar de las costumbres. En la actualidad y manteniendo la esencia tradicional, puede afirmarse que dicho principio significa que todo juez, al resolver un caso análogo a otro resuelto con anterioridad, por otro juez de la misma competencia territorial (o distrito judicial), que sea de igual o...