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¿TIENE COMO FUNCIÓN LA PENA RESOCIALIZAR AL CONDENADO O MANTENER VIGENTE EL ORDENAMIENTO NORMATIVO?

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES AL CONCEPTO Y CLASES DE PENA.
El origen de la pena reside en la oscuridad de creencias mágicas dominantes en la antigüedad, mediante la cual la venganza del ofendido y su clan frente al delincuente y al suyo, se combinaba con actos simbólicos dirigidos a lareconciliación con los dioses enojados por la comisión del hecho1. En los últimos años los principios de humanización del derecho penal y asistencia al delincuente están tropezando con un renacer de actitudes que lamentan la incapacidad del sistema penal para contener la delincuencia y propugnan mano dura con el delito2.
El concepto de pena está íntimamente ligado a la determinación de la funcióndel Derecho Penal, por cuanto la pena corresponde a la visión más próxima que se tiene del concepto del derecho penal, por lo tanto no es misión en esta idea esbozar cual es o cuáles son los fines primordiales del derecho penal, sino cuáles son esos fines que ejerce la pena como una especie de delimitación del extenso contenido que abarca el Derecho penal, pues a pesar de ser un fin inmediato, ésteno se agota en la función de la pena3. La pena constituye un mito de carácter muy particular, que hay que someter a un proceso de desmitologización, consistente en precisar cuál es estrictamente la esfera en la que la lógica de la pena conserva su validez4.
¿Qué es la pena?, pregunta básica para desarrollar el fin de la institución.
En su momento el Maestro Edmundo Mezger, la definiótextualmente como: “La pena es retribución, esto es, una privación de bienes jurídicos que recae sobre el autor con arreglo al acto culpable (imposición de un mal adecuado al acto)5. Pero con esto, señala el autor en cita, solo se definía el concepto de pena, el cual era un concepto de la doctrina dominante inclusive en la jurisprudencia del Tribunal del Reich6 denominándola “mal penal”, más no sufinalidad la cual era objeto de grandes controversias de la época.
Según Jeschekc, la pena debe observarse desde dos puntos de vista básicos: la justificación de la misma y su naturaleza7. En cuanto a su justificación dice el prenombrado tratadista que reside solo en el punto en que ésta (la pena) sea necesaria para mantener un ordenamiento jurídico incólume para que de esta forma se mantengan lasrelaciones de convivencia de una sociedad en un grado de normalidad. “sin la pena el Derecho dejaría de ser un ordenamiento coactivo para quedar reducido a normas puramente éticas.8” luego, la pena es un derecho derivado de la comunidad la cual es la legitimada para le declaración de su existencia y trasmitida por subrogación al Estado para que ejerza el derecho en nombre del pueblo, es la necesidadde justicia que clama la comunidad, por cuanto no se concibe un Estado en el cual no proteja los bienes y derechos de la comunidad y luego de una agresión quede todo en la impunidad, despertando con esto viejas concepciones de la obtención de justicia por sus propias manos. Por último menciona el doctrinante que la necesidad de la pena no solo está fundada en la necesidad por parte de lacomunidad, sino que también es una necesidad personal al propio autor, como quiera que se libera de la culpabilidad a través de la expiación como prestación moral autónoma.9 (Confr.)
En cuanto a su naturaleza, la pena es un juicio de valor público de carácter ético-social, como consecuencia la pena siempre llevará un juicio de valor negativo, será de gran parte un mal que de todas formas ha de servira quien se le impone, el mal de la pena consiste en la intromisión en la esfera jurídica del reo. Por último, la pena sólo será aplicada para asegurar la existencia de las personas, para posibilitar el bien.
Maggiore en su momento se refirió como “dolor físico y moral que se impone al trasgresor de una ley10”. Posteriormente dijo que en una mayor cercana definición jurídica ésta (la pena) ya...