Abogado

Derecho primitivo y derecho moderno
Qué diferencias básicas existen entre las reglas que sigue una persona en una sociedad moderna y las reglas que se siguen en una sociedad primitiva?
Ante todo, el derecho moderno tiene por lo menos dos características que son distintas al sistema de reglas que rigen las relaciones al interior de una sociedad primitiva. La primera característica distintiva delas reglas del derecho moderno es que ellas no son necesariamente el resultado de sentidos de conveniencia amplia y espontáneamente compartidos al interior del grupo. El derecho moderno tiene la posibilidad de que las normas sean dictadas, de modo que los contenidos de las normas jurídicas de derecho pueden ser absolutamente aleatorios. Lo que es válido hoy, puede dejar de ser válido mañana. A loque estamos obligados hoy, puede llegar a estar prohibido mañana. En una sociedad primitiva es inconcebible esta fungibilidad de las obligaciones jurídicas. En una sociedad primitiva no existen autoridades que puedan cambiar las normas vigentes. La existencia de un Diario Oficial en que son publicadas nuevas leyes es inimaginable para el hombre primitivo. Las normas valen en tanto corresponden anociones generalizadas de deber. En otras palabras, la noción de que haya una autoridad facultada para dictar leyes es de origen muy reciente. En una sociedad primitiva, el contenido del derecho no se diferencia sustancialmente del contenido de la moral reconocida por la comunidad.

La segunda diferencia del derecho moderno consiste en que estas normas no sólo son fungibles, vale decir, cambiables,sino que además, están respaldadas por un aparato coactivo externo organizado.
Los dos caracteres distintivos del derecho moderno respecto del orden social primitivo hacen que el derecho moderno sea extremadamente más formal que el sistema de reglas que rige una sociedad primitiva. La existencia de procedimientos para generar nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al derecho una granplasticidad y dinamismo. Ya no es necesario que las costumbres evolucionen para que una norma sea sustituida. Basta que el legislador la derogue y dicte una norma nueva. Un cambio de similar magnitud ocurre con las sanciones. Estas son aplicadas institucionalmente a través de tribunales y ejecutadas coactivamente por órganos estables, lo que asegura la imparcialidad y la eficacia del derecho.
Ahora bien,esto hace que los criterios de licitud e ilicitud puedan ser muy distintos en el derecho moderno y en una sociedad simple.
El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva está necesariamente vinculado a una opinión general acerca de lo que es lícito y de lo es ilícito. No es ese sentido inmediato de ilicitud lo que necesariamente constituye lo ilícito jurídico. Lo ilícito jurídico muchas vecesestá constituido simplemente por actos de autoridad. Tales actos de autoridad hacen que conductas que hasta ese momento han sido consideradas lícitas, pasen a ser consideradas ilícitas. Los contenidos del derecho son fungibles. Como dice Max Weber (probablemente el más destacado sociólogo de este siglo), la creación del derecho pasa a ser una función eminentemente burocrática. Mientras que en lassociedades primitivas son las tradiciones las que tienen fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el derecho se burocratiza. La dictación de normas pasa a ser objeto de procedimientos especiales de lección y toma de decisión. Hay jueces burócratas; hay jueces que forman parte del estado y que tienen la ocupación, precisamente, de cuidar que el derecho se cumpla. Ese es el núcleo de la influyenteteoría de Max Weber acerca del derecho moderno.
Este cambio de concepción del derecho, este cambio radical en la manera de obtener una regulación al interior de la sociedad, plantea interrogantes muy serias acerca de las relaciones entre derecho y moral. En una sociedad primitiva, es obvio que el derecho y la moral están extremadamente unidos: lo que es jurídicamente reprobable de alguna manera...