Abogado

LAS TEORÍAS DE LA PENA

Manuel Vidaurri Aréchiga*

Con respeto para mi maestro, el Prof. Dr. Francisco Muñoz Conde

SUMARIO:

1.- Introducción. 2.- Teorías sobre al función de la pena. 3.- Teorías absolutas o retributativas de la pena. 4.- La tesis de Kant. 5.- La tesis de Hegel. 6 .- Críticas de Klug a las tesis de Kant y Hegel. 7.- Otras tesis retribucionistas de la pena. 8.Crítica alas tesis retribucionistas. 9.- Las teorías preventivas de la pena. 10.- La prevención general. 11.- La prevención especial. 12.- Prevención especial: sobre la resocialización. 13.- Teoría mixta o unificadora de la pena. 14.- Teoría de la prevención general positiva. 15.- La prevención general positiva fundamentadora. 16.- La prevención general positiva limitadora. 17.- Teoría dialéctica de launión. 18.- Teoría diferenciadora de Schdmithäuser.

1.- INTRODUCCIÓN Durante mucho tiempo se ha considerado que la pena, en su sentido meramente retributivo, mantiene una vinculación estrecha con la concepción tradicional de culpabilidad.1 Actualmente, una pena, en tanto mal que sirve para retribuir la culpabilidad del agente del hecho delictivo, no puede considerarse como válida en el marco de unDerecho penal moderno, más cercano a los conceptos dogmáticos que,

Miembro del Departamento de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho. Universidad de Guanajuato. 1 Roxin, Claus, “Sentido y límites de la pena estatal” en Problemas Básicos del Derecho Penal, trad. De Diego Manuel Luzón Peña. Ed. Reus, Madrid, 1976, p. 29; Zugaldía Espinar, Agustín, “Acerca de la evolución del conceptode culpabilidad”, en el libro homenaje al profesor Antón Oneca. Ed. Universidad de Salamanca, 1982, p. 569; Kaufmann, Hilde, “Derecho penal de Culpabilidad, concepto de la pena y ejecución orientada por el tratamiento”, en Revista Nuevo Pensamiento Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1974, p. 111.

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si no pueden comprobarse empíricamente, si por lo menos se muestren independientesde estimaciones metafísicas. No hace falta un análisis profundo para comprobar que una pena –o el mal que ella representa- con la que se retribuye la culpabilidad de quien ha delinquido, está más próxima al concepto moral de castigo, que al estrictamente jurídico. Y ya se sabe que imponer una pena, como consecuencia jurídico-penal por el hecho típico y antijurídico, constituye una acciónabsolutamente terrena.2 En todo caso, la crisis de la idea pena que retribuye la culpabilidad conlleva inevitablemente en sí misma un cuestionamiento de la culpabilidad como fundamento y medida de dicha retribución; además, “no cabe duda de que en la actualidad es difícil sostener una idea de culpabilidad que tenga como función la de ser retribuida por la pena. Tal cosa resultaría científicamenteinsostenible y dañosa desde un punto de vista de política criminal”.3 Parece unánime la opinión, en el mundo científico del Derecho Penal a la hora de afirmar que la pena se justifica por su necesidad,4 en lo particular nos sumamos a tal criterio. Por su parte Muñoz Conde,5 estima que sin la pena no sería posible la convivencia en l sociedad de nuestros días. Entiende, asimismo, coincidiendo con GimbernatOrdeig,6 que la pena constituye un recurso elemental con que cuenta el Estado y al que acude, cuando es preciso, para hacer posible la convivencia entre los hombres. En realidad, la justificación de la pena no es una cuestión religiosa ni filosófica, sino una necesidad amarga en una sociedad de seres imperfectos como la formada por el ser humano, para usar, palabras mas, palabras menos, la frasedel proyecto alternativo de Código penal alemán de los sesentas. Si la pena ya no es ese mal del que hablan los defensores de las teorías retribucionistas sino , por el contrario, una grave e imprescindible necesidad social, los postulados que fundamentan este concepto se sumergen en una profunda crisis que tiene sus antecedentes en la época de la Ilustración. 7 Esta crisis de la pena
Roxin,...