ABUSO DE DERECHO

UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR, SEDE ECUADOR
MAESTRÍA EN DERECHO FINANCIERO, BURSÁTIL Y SEGUROS
“EL ABUSO DEL DERECHO EN EL ECUADOR.
ANÁLISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL”
TOSCANO GARZÓN, JUAN. 2007


SOBRE LAS TEORÍAS DEL ABUSO DEL DERECHO.
La teoría del abuso del derecho es tan antigua que sobre ella, se ha dicho, “…reposa toda la evolución del Derecho Romano, yendo del derecho estrictohasta la equidad”; es decir, desde las XII Tablas hasta la afirmación de Paulo: “Non omne quod licet honestum est” (No todo lo que es lícito es también honesto, a saber, no podemos hacer todo lo que nos da la gana)”1
En el derecho romano Gayo decía: “male enim nostro jure uti non debemos (no tenemos que usar mal de nuestro derecho), para justificar la interdicción de los pródigos y la prohibición alos dueños de maltratar a sus esclavos.
Desde el derecho romano, pasando por la edad media y por las reglas de restricción al uso y al ejercicio de los derechos, principalmente el de propiedad consagrados en los derechos canónico y musulmán, la doctrina civilista ha elaborado varias teorías acerca del abuso del derecho, las que han sido aceptadas y rebatidas por los estudiosos hasta la actualidadpor ello no hay uniformidad ni aceptación total a ellas; sin embargo, su vigencia se mantiene y prueba de ello es que los Tribunales de Justicia ya lo mencionan.
En lo que se refiere a la caracterización hay criterios opuestos sobre la concepción subjetiva y objetiva del abuso del derecho. Frente a estas posiciones antagónicas y como consecuencia de la diversidad de opiniones subjetivas yobjetivas, aparece una mixta mediante la cual se las puede entrelazar para ser aplicadas a ciertos hechos y según las circunstancias que los rodean.
Josserand es el más alto exponente de esta teoría y que en su época manifestó:
Los derechos tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden revelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desbordaal mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu, del cual no podrían separarse. Si pueden ser utilizados, no es en atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar: no pueden ser legitimados sin más, sino a sabiendas, para un fin legítimo y por razón de un acto legítimo (…) no podríanser puestos en ningún caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prójimo, no pueden servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de su vía regular; de hacerlo así, sus titulares no los ejercerían verdaderamente, sino que abusarían de ellos, cometerían una irregularidad: un abuso de derechos de que serían responsables con relación a las víctimasposibles”2.
El pensamiento de Joserand contiene un criterio esencialmente subjetivo por lo que sostiene que el sujeto activo está obligado a la reparación del daño que ha causado, pues obteniendo un beneficio su proceder es abusivo y debe ser sancionado.
Dentro de este criterio sobre esta teoría, existen diferencias, por cuanto hay personas que ejerciendo su derecho tienen la intención de causardaño a otra, con el fin de beneficiarse.
Otra teoría está basada en el criterio de la culpa, que según el cual el titular perjudica a otro con dolo o negligencia, está obligado a reparar el daño; existiera culpa delictuosa si actuó con intención maligna; y, habrá culpa cuasi delictual si existió negligencia o imprudencia.
A decir de Fleitas:
…esta nueva forma de encarar la teoría surgió en Francia,como una necesidad de encuadrar la figura del abuso de los derechos dentro de los cánones del derecho positivo vigente, ampliando para ello el concepto de culpa de los artículos 1382 y 1383 del código civil francés. Pero a poco que se indague, puede observarse que a la postre la teoría de la culpa significa ni más ni menos que restarle personería propia a la teoría del abuso de los derechos, al...