Abuso Del Derecho En Código Único

el abuso del derecho y el proyecto...
ramiro j. prieto molinero

El abuso del derecho
y el Proyecto de Código
Civil y Comercial de 2012
por Ramiro J. PRIETO MOLINERO (1)

I | Nociones introductorias
1.1 | Errores de perspectiva y anacronismos

 (1)
 (2) CNCiv, Sala K, LL 2005-C-719.

Doctrina

En caso de ser sancionado como ley, el Proyecto redactado por la comisión designada por el decreto191/2011 representará el mayor cambio que
la Argentina haya experimentado en su Derecho Privado en más de 140
años. Un nuevo Código Civil y Comercial importa todo un replanteo de
las instituciones jurídicas existentes y, como es lógico, la figura del abuso del derecho no es una excepción. De esta manera, el nuevo Proyecto
constituye una excelente oportunidad para analizar este instituto, pero no
sólodesde la perspectiva de aquellos aspectos que son tocados por la reforma, sino también en su misma esencia. Esto último, porque son tantos
los errores que a lo largo de décadas se vienen reiterando en la materia,
que hasta parece mentira que estemos frente a algo que se encuentra
regulado expresamente hace más de 40 años en el actual art. 1071 CC.
Y no se trata de una cuestión de mero interésteórico, dado que, en la
práctica, toda esta confusión se termina traduciendo en casos donde se
acude al abuso del derecho aunque no corresponda (2) y en otros en los

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que se estará por su no aplicación, pese a ser obvia su procedencia (3).
Las equivocaciones empiezan desde su misma génesis histórica y, así, son
mayoría los estudios que se concentran en el debate de siel abuso del
derecho existía o no en Roma (4). El planteo mismo carece de sentido. ¿Por
qué? En primer lugar, porque, en contra de lo que suele creerse, en Roma
aún no se había desarrollado la noción de derecho subjetivo que recién
comenzaría a esbozarse de manera precaria en la Edad Media (5). Al igual
que lo que ocurría en otros pueblos de la antigüedad, el Derecho romano
era de naturalezaobjetiva y, no existiendo derechos subjetivos, difícilmente pueda hablarse de conductas que importen abusos con relación a los
mismos. Pero eso no es todo ya que, como se verá enseguida, el abuso
del derecho sólo tiene sentido en el marco de los ordenamientos codificados que recién harán su aparición por influencia del racionalismo en el
siglo XVIII. Estos sistemas jurídicos parten de la idea de que laley positiva, susceptible de ser conocida por los hombres, era la única que podía
limitar la libertad humana. Ella es la que determina lo que está prohibido
 (3) CNCiv, Sala B, 6/2/1990, LL 1990-D-173.
 (4) Ver, entre otros: Planiol, Marcel; Ripert, Georges y Esmein, Paul, Tratado Práctico de Derecho Civil francés, La Habana, Cultural S.A., 1946, tomo sexto, p. 788; Mazeaud, Henri; Mazeaud,
Léon;Mazeaud, Jean y Chabas, François, Derecho Civil. Obligaciones, trad. Luís Andorno, Buenos Aires, Zavalía Ed., 2006, tomo II, p. 50; Spota, Alberto, Tratado de Derecho civil, Buenos
Aires, Depalma, 1947, tomo I, Vol. 2, p. 800; Prates, Tito, Abuso de Derecho, en JA tomo 50,
pp. 5 y 6 (sección doctrina); Castiglione, José F.L., “El abuso del derecho”, en JA 15, p. 47
(sección doctrina); Salvat,Raymundo M., “Teoría del abuso del derecho”, en Revista Jurídica
La Ley, tomo, 6, p. 51 (sección doctrina); Moisset de Espanés, Luís, El abuso del derecho, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 1 (ver texto en:
http://www.acader.unc.edu.ar/artabusodelderecho.pdf; Andorno, Luís, “Abuso del derecho”,
en Zeus, Rosario, tomo 16, p. D 22, 1979; Fleitas, Abel, El abusodel derecho en la reforma
del Código Civil argentino, Buenos Aires, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires,1944, pp. 75 y ss.; Cavalcanti Pontes de Miranda, Francisco, Tratado de Direito privado,
4ta Edición, Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1998, tomo 53, nro. 5.500, punto 2; De Aguiar Dias,
José, Da responsabilidade civil, XI edicão (revisada, atualizada e ampliada de acordo com o...