abuso del derecho

EL ABUSO DEL DERECHO Y SU DESARROLLO EN COLOMBIA



Evolución histórica y fundamento teórico

El Abuso del Derecho en gran medida es una construcción propia de la jurisprudencia colombiana, específicamente de aquella creada en la segunda mitad de los años 30 del siglo pasado, época para la cual los ilustres juristasintegrantes de nuestra Corte Suprema de Justicia se alejaron de la exégesis y acogieron una interpretación basada en principios, finalidades y valores, como sustento de la legislación patria.

Pero a más de ser una creación nuestra y, más específicamente, de nuestro derecho civil, la figura del abuso lo ha transcendido, para encontrar aplicación en otras disciplinas normativas como el derechocomercial, el derecho administrativo, el derecho de la competencia económica e incluso ha llegado en su discusión e incorporación al terreno de los derechos fundamentales.

Los antecedentes históricos del Abuso del Derecho se remontan incluso al Derecho Romano, en la expresión de viejos adagios tales como: Aquel de Gayo que decía “Male enim nostro iure uti non debemus”(“no debemos usar mal de nuestroderecho”); y la máxima de Paulo según la cual “Non omne quod licet honestum est (“no todo lo que es lícito es honesto”).

Adicionalmente, la teoría de los actos de emulación sería el antecedente de la noción de Abuso del Derecho. La emulación consistió en el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de causar un perjuicio a otra persona o a un bien ajeno. Su teoría se desarrollópropiamente respecto de las relaciones de vecindad y cuando se supera una economía primitiva. En la Edad Media se advierten conflictos entre vecinos, muchos de los cuales no obedecían a razones de utilidad para los propietarios, sino estaban motivados por el deseo de causar un daño al vecino.

Entonces al decir del Doctor Ernesto Rengifo García en su obra “del ABUSO del DERECHO al ABUSO de laPOSICION DOMINANTE” página 41: “Creemos que para explicar el origen del abuso del derecho podemos prohijar la idea según la cual los derechos deben ser ejercitados según su uso normal, de tal manera que no ocasionen a los demás un daño apreciable; y que para determinar la normalidad del uso es necesario tener en cuenta el estado general de las costumbres y de las relaciones sociales que varían según eltiempo y los lugares y que, por eso, debe ser sometido a la apreciación de los jueces”.

Como apenas resulta obvio, a la luz de concepciones individualistas del derecho era, filosóficamente imposible la figura del Abuso del Derecho, pero eso sí, consideraciones solidaristas comenzaron a impregnar la teoría general del derecho y con ellas adquirió en toda su extensión arraigo la idea de queejerciendo un derecho se puede causar daño a alguien; por ende el Abuso del Derecho deviene en fuente de responsabilidad diferente de la culpa.

Es así como para la Corte Suprema de 1936, el Abuso del Derecho era una noción más comprensiva que no se circunscribía única y exclusivamente al acto cumplido, con intención de dañar; pues también se incurre en un acto abusivo cuando existe dolo, o cuandoexiste un error de conducta o una anormalidad en el ejercicio del derecho.

Surgió a posteriori de tal avance, el temor por el alto grado de subjetividad y discrecionalidad que maneja el juez, en el sentido de que en ausencia de definición legal él debe decir qué es o qué no es un abuso. Pero aquí resulta pertinente recordar las palabras del Dr. Rengifo García que en la obra ya referida,atinadamente expresa: “Empero somos del parecer de que, en la medida en que se dude cada día más de la legislatura y se confíe más en la judicatura, (esto parece ser sintomático en muchos países de Occidente, incluso hoy se habla de la “expansión global del poder judicial”), el control de los jueces y de los tribunales sobre formas de abuso se incrementará y recaerá no sólo en modalidades de abuso de...