abuso del derecho

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO
DEL DERECHO


INTRODUCCIÓN

E

s casi innecesario destacar la importancia actual del abuso del derecho. Como lo pone de relieve Kemelmajer de Carlucci, en una
gran cantidad de fallos se recurre a este instituto para fundar la decisión judicial1. Otro indicador de este fenómeno es la abundante y
muy buena bibliografía consagrada a su estudio2.

Sinembargo, a la par de esta auspiciosa difusión de la que viene siendo objeto el abuso del derecho, se presenta la paradoja que la doctrina y la jurisprudencia exhiben muy marcadas diferencias en torno a algunos de sus aspectos
centrales. En el presente trabajo nos ocuparemos de uno de ellos, como es el
de su naturaleza jurídica. Pero antes de adentrarnos en la consideración de dicho tópico resultaránecesario detenernos a reflexionar sobre otras facetas de
la figura, cuyo desarrollo –aunque breve- nos permitirá explicar más clara-

1

KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, Principios y tendencias en torno al abuso del
derecho en Argentina, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 16, “Abuso del
Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 209 y sig., esp. pág. 210.
2

BORDAGuillermo A., prólogo a la obra de FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1992. Del mismo autor, Tratado de derecho civil. Parte
General, 13ª edición actualizada por Guillermo J. Borda, Buenos Aires, La Ley, 2008, T. I,
pág. 42, cita nº 68.
CARTAPACIO DE DERECHO

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Hess – Louge Emiliozzi - Zárate

mente nuestra tesitura respecto de la cuestión enunciada.
1.CONCEPTO
Tal como lo señala Mosset Iturraspe, una cuestión que desde siempre ha
preocupado a los juristas es la de saber si los derechos subjetivos pueden ejercerse como el titular quiera, según su interés; o si, por el contrario, en dicho
ejercicio ha de atenderse a criterios que el propio ordenamiento deja en manos
del juez, para evitar excesos, abusos, daños3.
Como puede observarse, elinterrogante no está dirigido al ejercicio de un
derecho en particular, sino que abarca la generalidad de los derechos.
Es sabido que la respuesta a esa pregunta ha ido variando como consecuencia de los cambios filosóficos y políticos que a su vez repercutieron en las valoraciones jurídicas.
Es así que en el siglo XIX, caracterizado por ideas liberales y por el apego
al texto de la ley, sepropiciaba un ejercicio libre de los derechos, sin restricciones ni cortapisas, ni más criterio que el que su titular quisiera imprimirle4.
Como apunta Borda, los juristas liberales consideraban que solo la ley puede y
debe marcar el límite de las actividades del hombre; mientras las personas actúen dentro de aquellos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufridopor terceros5.
En el siglo XX, en el que vieron la luz ideas solidaristas que reaccionaron
contra el individualismo decimonónico, la respuesta a la pregunta inicial varió
sustancialmente, dando lugar a la doctrina del abuso del derecho, según la cual
se entiende que los derechos subjetivos no son absolutos, sino que están limitados por los derechos y los justos intereses de los demás miembrosde la co-

3

MOSSET ITURRASPE Jorge, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.), 2ª reimpresión,
Buenos Aires, Hammurabi, 2007, T. 3A, pág. 117.
4

MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 117; TRIGO REPRESAS Félix A y
LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, 1ª edición 1ªreimpresión,
Buenos Aires, La Ley, 2005,T. I, pág. 258 y sig.
5

BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 42; del mismo autor La reforma del
Código Civil. Abuso del derecho, ED-29-723 y sig..
www.cartapacio.edu.ar

La naturaleza jurídica del abuso…

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munidad6. Dicho esto con palabras de Fernández Sessarego, “La admisión del
abuso del derecho refleja, también, una vivencia más...